Noterelle in tema di affido di minori a coppie di omosessuali

Sommario: 1. Le strutturali carenze della legislazione a riguardo di molte delle questioni eticamente sensibili, l’innaturale “supplenza” alla quale sono di conseguenza assai spesso chiamati i giudici e il bisogno di uno sforzo congiunto da tutti gli operatori prodotto, in spirito di “leale cooperazione”, in vista dell’appagamento di alcuni tra i diritti più diffusamente ed intensamente avvertiti. – 2. L’esclusione, in base ad un’interpretazione meramente letterale del dato legislativo, delle coppie omosessuali quali possibili destinatarie dell’affido e la riconsiderazione di quest’esito in prospettiva assiologicamente orientata (e, segnatamente, alla luce del principio del preminente interesse del minore), dovendosi nondimeno previamente stabilire se l’interesse stesso possa precedere e determinare la cerchia dei soggetti potenzialmente idonei all’affido ovvero se debba seguire a siffatta definizione entrando in campo unicamente dopo che si sia stabilito quali siano tali soggetti. – 3. La connotazione complessivamente tipica dell’affido, l’adattamento interpretativo da essa sollecitata della nozione costituzionale di “famiglia”, il possibile affidamento del minore anche a coppie del medesimo orientamento sessuale, laddove ciò sia consigliato in vista dell’ottimale appagamento del suo preminente interesse. – 4. Il cerchio si chiude (una succinta notazione finale).

1. Le strutturali carenze della legislazione a riguardo di molte delle questioni eticamente sensibili, l’innaturale “supplenza” alla quale sono di conseguenza assai spesso chiamati i giudici e il bisogno di uno sforzo congiunto da tutti gli operatori prodotto, in spirito di “leale cooperazione”, in vista dell’appagamento di alcuni tra i diritti più diffusamente ed intensamente avvertiti

Mi è capitato più volte, in relazione alle più varie questioni di diritto costituzionale, di dichiarare di aver provato la stessa impressione che si ha a guardare dal buco della serratura, dal quale si ha modo di scoprire un “mondo” dapprima nascosto e bisognoso di essere ancora esplorato.

Questa è una di quelle volte. E, invero, non di rado, questioni dall’oggetto circoscritto, seppur non prive di spessore e significato, costituiscono un banco di prova per la verifica della tenuta di idee di respiro teorico-generale e, come tali, suscettibili di applicazioni a largo raggio, fino a coinvolgere le radici stesse della pianta costituzionale, vale a dire di rimettere in discussione la stessa idea di Costituzione, l’“uso” che riteniamo se ne possa (e debba) fare, il metodo nello studio dei problemi costituzionali e giuridici in genere.

In fondo, a me pare che di ogni soluzione patrocinata con riguardo ad un dato problema ci si possa chiedere di quale idea di Costituzione è figlia e quali implicazioni se ne possano avere per effetto della sua applicazione, anche oltre l’hortus conclusus al quale essa si riferisce e sul quale aspira ad impiantarsi.

Mi sforzerò di argomentare a breve, sia pure con la sintesi imposta a questa riflessione che dispone di uno spazio molto ristretto per potersi svolgere, quali ragioni possano addursi a sostegno di quanto si viene ora dicendo.

Un punto – entrando ora in medias res – mi sembra nondimeno che possa considerarsi in modo fermo fissato; ed è che perlopiù, ogni qual volta si ha a che fare con temi eticamente sensibili, vengono messe a nudo, in modo vistoso, le strutturali carenze della legislazione e la sua ormai provata incapacità di dare una risposta credibile, complessivamente appagante, a bisogni elementari dell’uomo largamente diffusi ed intensamente avvertiti[1]. Nessuno, ovviamente, avanza l’insana pretesa di discipline normative in grado di dire tutto su tutto e di dirlo nel migliore dei modi[2]. Davanti ad una esperienza connotata da estrema fluidità e confusione, in seno alla quale si colgono forti tensioni e contraddizioni, accompagnate da non poca approssimazione ed improvvisazione degli interventi volti a farvi fronte, riuscire a mettere ordine in modo tale da conciliare istanze spesso oggettivamente inconciliabili sarebbe, a dir poco, ingenuo e, persino, alla prova dei fatti, controproducente. Eppure, tra discipline positive estremamente puntuali e dettagliate (e, però, per ciò stesso, ingessate ed inadeguate a star dietro alla varietà degli interessi ed alla mobilità delle loro combinazioni in ragione dei casi) e l’assordante silenzio o la vera e propria latitanza del legislatore in relazione a questioni in modo prepotente e vistoso emergenti in seno al corpo sociale, può (e deve) disporsi il giusto mezzo: che – come si va dicendo da tempo dalla più sensibile dottrina[3] – è quello di non lasciare il giudice solo con se stesso, obbligato ad una innaturale supplenza nei riguardi dei decisori politico-normativi ed a fare perciò fronte con provvedimenti-tampone a bisogni soggettivi che, per il tramite di tali misure, non possono essere sufficientemente appagati. La soluzione maggiormente adeguata è insomma – a me pare[4] – quella che prende forma per effetto di una sana, “leale cooperazione” del legislatore da un canto, dei giudici dall’altro: all’uno spettando di far luogo al primo intervento, tracciando con statuizioni di principio, connotate da strutturale duttilità e capacità di adeguatezza al mutare dell’esperienza, il solco e fissando gli argini entro i quali possono svolgersi gli interventi degli altri, ai quali le discipline legislative dovranno pur sempre rimettersi conferendo le “deleghe” di volta in volta più congrue ai bilanciamenti in concreto che solo nelle sedi in cui si amministra giustizia possono convenientemente farsi.

Non a caso, la giurisprudenza costituzionale si è assai spesso trovata a dover correggere e temperare, appunto nel senso qui indicato, soluzioni normative in modo troppo rigido consegnate dal legislatore[5]. Il giudice delle leggi, in altri termini, inscrive in un tessuto normativo connotato da eccessiva rigidezza un principio e sollecita quindi il legislatore a darvi l’opportuno svolgimento, restando nondimeno entro il solco dallo stesso legislatore tracciato.

Anche quando, poi, la Corte fa ricorso a tecniche decisorie diverse dall’additiva di principio, l’orientamento teleologico nel senso appena indicato molte volte non muta[6], trattandosi pur sempre di colmare strutturali carenze della legislazione e di farlo – come si è venuti dicendo – a mezzo di discipline idonee a resistere alle pressioni dei casi, nella loro congiunta (e solo ad una prima, ma erronea, impressione contraddittoria) vocazione alla diversificazione e però pure alla loro “universalizzazione”, vale a dire a reciprocamente distinguersi ma anche non di rado a ripetersi nel tempo, nella loro complessiva e complessa, oggettiva connotazione[7].

Si pensi, per fare ora un esempio che ci tocca da vicino, al monito indirizzato dalla ormai “classica” pronunzia sui “matrimoni” tra persone dello stesso sesso, la sent. n. 138 del 2010, dal giudice delle leggi – com’è assai noto – giudicati non consentiti dall’art. 29 della Carta, una pronunzia nella quale nondimeno si deplora il difetto di una disciplina normativa volta a farsi finalmente carico della condizione, bisognosa di urgente ed adeguata regolazione, delle coppie di fatto in genere (sia etero- che omosessuali, dunque). Un difetto che si rende purtroppo negativamente visibile proprio con riguardo alla questione da noi oggi discussa, sulla quale la legge n. 184 del 1983, così come modificata dalla legge n. 149 del 2001, nulla di esplicito stabilisce, alimentando dunque non pochi dubbi circa il suo retto significato; e si tratta quindi di chiarire se, e fin dove, possano a siffatta mancanza supplire le pur rilevanti risorse di cui gli operatori (e, segnatamente, i giudici) dispongono al piano interpretativo e dove invece essi si trovino costretti ad arrestarsi per cedere il passo all’autore delle leggi, sia ordinarie che costituzionali[8], ovvero – nei limiti del consentito – al giudice costituzionale, sollecitato ad una disagevole e sofferta opera di ricucitura di un tessuto legislativo nato lacero, comunque divenuto “stretto” rispetto alla prorompente consistenza dell’esperienza.

2. L’esclusione, in base ad un’interpretazione meramente letterale del dato legislativo, delle coppie omosessuali quali possibili destinatarie dell’affido e la riconsiderazione di quest’esito in prospettiva assiologicamente orientata (e, segnatamente, alla luce del principio del preminente interesse del minore), dovendosi nondimeno previamente stabilire se l’interesse stesso possa precedere e determinare la cerchia dei soggetti potenzialmente idonei all’affido ovvero se debba seguire a siffatta definizione entrando in campo unicamente dopo che si sia stabilito quali siano tali soggetti

Proprio qui è il punto, il silenzio del legislatore essendo non di rado sovraccaricato di indebite valenze, in un senso o nell’altro. Per ciò che ora specificamente importa, il ragionamento compiuto dai giudici che hanno, ancora di recente, ritenuto la coppia di persone dello stesso sesso idonea ad essere destinataria dell’affido[9] verte principalmente sull’argomento per cui, potendo l’affido stesso essere fatto a beneficio del single, similmente ovvero a maggior ragione esso deve poter esser fatto alla coppia. Un argomentare che porrebbe, invero, a prima impressione esser giudicato singolare, sol che si pensi che nessuna somiglianza v’è tra la condizione di chi vive da solo e quella di chi convive con altri, condizioni dunque incomparabili e tali da far perciò apparire forzata anche l’applicazione ad esse del canone a fortiori. E, invero, alla luce del superiore interesse del minore – l’autentica Grundnorm o, forse meglio, il Grundwert che sta a base delle relazioni familiari e presiede dunque alla risoluzione delle più spinose questioni da esse poste[10] – si potrebbe obiettare che, mentre la legge annovera anche i soggetti uti singuli tra i potenziali destinatari dell’affido, la mancata, esplicita menzione delle coppie di fatto porti a far presumere (e sarebbe, evidentemente, una presunzione iuris et de iure) che, ad avviso dell’autore della legge, tali coppie non sarebbero idonee all’assolvimento dei compiti legati all’affido stesso. Altra questione è se non lo siano le sole coppie di omosessuali ovvero anche quelle di diverso sesso; il silenzio della legge, nondimeno, parrebbe non autorizzare alcuna differenziazione al riguardo[11]. Ed altra questione ancora è, poi, quella di stabilire se siffatta esclusione comporti una irragionevole discriminazione o la violazione di altri precetti costituzionali: un accertamento, questo, che – come di consueto – non potrebbe che esser demandato al giudice delle leggi. In altri termini, a stare all’ordine di idee ora sommariamente enunciato, dovrebbe farsi qui applicazione del vecchio adagio secondo cui ubi lex voluit dixit, ubi non dixit noluit.

Ben altro esito, invece, si avrebbe qualora, rinunziando a battere la via dell’accostamento tra la coppia di fatto e il single e l’applicazione (forzata) a quest’ultimo dei canoni a simili o a fortiori, la coppia stessa venisse inclusa nella “famiglia” (… “preferibilmente con figli minori”) ovvero in quella “comunità di tipo familiare”, di cui pure si fa parola nella legge n. 184 del 1983, così come novellata nel 2001. Un’operazione che, nondimeno, parrebbe essa pure essere alquanto problematica, specie a seguito dell’indirizzo manifestato dal giudice delle leggi con la sent. n. 138 del 2010, nella quale – come si sa – la nozione costituzione di “famiglia” risulta esclusivamente riferita alle formazioni sociali cui danno vita le coppie coniugate.

Quanto, poi, alle “comunità di tipo familiare”, in disparte la circostanza per cui esse sono menzionate in coda all’elenco e dalla stessa legge perciò considerate idonee all’affido unicamente in subordine agli altri soggetti menzionati[12], ancora una volta assai ardua si presenta la dimostrazione della possibile inclusione in siffatto genus delle coppie omosessuali.

Per un verso, le “comunità” in discorso, in base alla disciplina positiva (statale e regionale) che le riguarda, sembrano riferirsi a formazioni sociali comunque diverse da quelle cui danno vita le coppie di fatto. Per un altro verso, poi, ammesso pure che – con larga interpretazione – in tali formazioni possano includersi le coppie non coniugate, alquanto problematico sarebbe, ad ogni buon conto, farvi rientrare le coppie composte da persone dello stesso sesso: il tipo-“famiglia” al quale esse sono tenute ad ispirarsi parrebbe non poter essere altro che quello risultante dal modello costituzionale, il quale ha – come si sa –, secondo diritto costituzionale “vivente”, nel paradigma eterosessuale uno dei suoi tratti identificanti ed indisponibili[13].

Nuovamente, poi, dovrebbe qui pure ripetersi che, ove la preclusione che, per la lettura che si va ora prospettando, deriverebbe a danno delle coppie di omosessuali dovesse considerarsi lesiva del principio di eguaglianza nel suo fare “sistema” coi principi costituzionali restanti, il rimedio non potrebbe che aversi ad opera del giudice costituzionale.

Il punto è però proprio quello di stabilire se si sia qui davvero in presenza di un indebito silenzio tenuto dal legislatore, col fatto stesso di non aver espressamente previsto anche le coppie di fatto (specie se omosessuali) quali possibili destinatarie dell’affido.

La questione – come si avvertiva nelle notazioni iniziali di questo scritto – non è di mera teoria dell’interpretazione, pure nella sua più larga accezione, ma, ancora più a fondo, appare essere di metodo nello studio delle questioni giuridiche e, a un tempo, di teoria della Costituzione (e, segnatamente, di una teoria costituzionale assiologicamente orientata). Si tratta, in altri termini, di verificare se, avuto riguardo ai valori fondamentali evocati in campo dalle vicende di affido, vi siano margini per far luogo ad una interpretazione adeguatrice della lettera del disposto legislativo, tale da non richiedere l’obbligatorio passaggio attraverso una pronunzia additiva del giudice costituzionale che metta la legge stessa in grado di conseguire una sintesi assiologica accettabile in relazione alle peculiari esigenze dei casi (specie, come subito si dirà, di alcuni).

Al fondo, si tratta di stabilire se il best interest of the child preceda e determini la stessa individuazione della cerchia dei soggetti astrattamente idonei a porsi quali destinatari dell’affido ovvero se esso possa entrare in campo unicamente dopo che si sia stabilito quali possano essere tali soggetti: insomma, se l’interesse in parola possa portare alla definizione, in ragione del caso, della categoria entro cui far luogo all’affido ovvero se presupponga siffatta definizione e possa perciò entrare in campo unicamente a seguito di essa ed entro i margini dalla stessa consentiti. Per essere ancora più chiari ed andando al sodo: è possibile, in nome dell’interesse del minore, far luogo ad un adattamento interpretativo della nozione costituzionale di “famiglia”, sia pure ai limitati fini dell’affido, sì da comprendervi anche le coppie di fatto (e, segnatamente, quelle di omosessuali)?

3. La connotazione complessivamente tipica dell’affido, l’adattamento interpretativo da essa sollecitata della nozione costituzionale di “famiglia”, il possibile affidamento del minore anche a coppie del medesimo orientamento sessuale, laddove ciò sia consigliato in vista dell’ottimale appagamento del suo preminente interesse

La domanda è assai impegnativa ed obbliga a battere tutte le vie astrattamente percorribili nell’intento di darvi una risposta affermativa.

In primo luogo, è da chiedersi se l’orientamento del processo interpretativo verso le Carte internazionali dei diritti (in ispecie, la Carta di Nizza-Strasburgo e la CEDU) possa offrire elementi utili alla soluzione del caso.

Ora, assai arduo si presenta l’appello alla Carta dell’Unione, a motivo della estraneità dell’oggetto rispetto a quelli appartenenti alla sfera di competenze dell’Unione stessa, pure nella più larga ricognizione dei suoi confini, per quanto risulti – come si sa – assai marcata la tendenza volta alla espansione dell’area materiale ricadente nella sfera stessa e, peraltro, la Carta sia stata (e sia) di frequente richiamata in relazione alle più varie questioni riguardanti i diritti[14], anche a presidio della condizione degli omosessuali[15].

Più articolato e complesso ha, poi, da essere il ragionamento con riguardo alla CEDU, la giurisprudenza della Corte di Strasburgo essendosi – come si sa – dichiarata non avversa a considerare “famiglie” quelle composte da persone dello stesso sesso[16]. Il giudice europeo, nondimeno, su questa al pari di altre questioni eticamente sensibili (ed anche nella considerazione del non diffuso consenso al riguardo ad oggi riscontrabile tra gli ordinamenti degli Stati aderenti alla Convenzione[17]), ha inteso far salvo il margine di apprezzamento delle legislazioni nazionali[18]. Con il che parrebbe aver voluto rilanciare la palla nel campo dell’ordinamento nazionale, sollecitando dunque a ricercare i confini della cerchia dei soggetti componenti i nuclei familiari esclusivamente in applicazione di criteri posti dall’ordinamento stesso.

D’altro canto, a fronte dell’indirizzo dottrinale patrocinato da quanti (e, come si sa, sono tanti), in relazione al matrimonio tra omosessuali, reputano che basterebbe innovare alla disciplina codicistica e, in genere, alla legislazione vigente al fine di far luogo al riconoscimento del matrimonio stesso, si potrebbe – a me pare[19] – opporre che la prima delle leggi alle quali la Convenzione, nel suo farsi “diritto vivente”, rimanda è proprio la legge fondamentale della Repubblica, la quale – piaccia o no – nell’interpretazione datane dal giudice costituzionale chiude il matrimonio alle sole coppie eterosessuali e riconosce pertanto un solo tipo di “famiglia”, nella sua ristretta e propria accezione, siccome composta dalle coppie stesse e legalizzata in forza del vincolo matrimoniale che tra di esse si intrattiene.

La conclusione parrebbe dunque essere sfavorevole al possibile affido a beneficio di coppie di omosessuali.

A ben vedere, però, né la Convenzione rimane totalmente muta, limitandosi a rimandare al diritto nazionale, né parimenti risolutivo (in senso negativo) si rivela essere il riferimento al dettato costituzionale, per ciò che specificamente riguarda la formazione di nuove famiglie ed il loro fisiologico mantenimento[20].

Rileva qui la connotazione tipica dell’affido, con gli interessi che ad esso fanno capo, primo su tutti – come si diceva – quello preminente del minore.

Come si sa, diversamente dallo scopo primario dell’adozione, che è quello dell’inserimento stabile di un soggetto in un nucleo familiare al quale era dapprima estraneo (pur se eccezionalmente costituito da un solo genitore[21]), l’affido – salvo il caso che appunto preluda ad una possibile adozione – è di per sé temporaneo ed ha anzi come specifico obiettivo quello di assicurare al minore le cure di cui ha bisogno in vista del suo auspicato ritorno nella famiglia di origine.

Non v’è dubbio che il modello costituzionale di “famiglia” rimanga pur sempre quello naturale e privilegiato di riferimento: non si tratta, infatti, di dare in modo definitivo una famiglia al minore ma di farlo sentire come se fosse parte della “famiglia” affidataria (non a caso sono preferiti i nuclei familiari che constano di figli). Per altro verso, i doveri incombenti sui soggetti affidatari sono quegli stessi (di educazione, mantenimento ed istruzione) che gravano sui genitori nei riguardi dei figli[22], anche se – si faccia caso – genitori e figli potrebbero ugualmente non comporre una “famiglia” in senso stretto[23].

Il modello costituzionale di “famiglia”, tuttavia, non può essere pari pari applicato alle esperienze di affido, o meglio non lo è di necessità: è – come si diceva – un modello, un punto di riferimento, per la somiglianza di certe condizioni che si riscontrano tra le esperienze stesse e quelle che prendono corpo in seno alla “famiglia” in senso stretto e tra i suoi componenti. Ciò non toglie, tuttavia, che da esso ci si possa (e talora debba) discostare in ragione delle circostanze. Non a caso, la legge opportunamente prevede l’affido anche a vantaggio del single, diversamente dall’adozione, la quale peraltro, a mia opinione, non potrebbe neppure in futuro aversi, ferma restando la struttura della famiglia quale definita nel primo comma dell’art. 29[24].

È proprio qui che entra in campo, prepotentemente, l’interesse preminente del minore.

Seppure infatti la coppia coniugata, specie se con figli, si proponga quale soluzione astrattamente ideale per l’affido, nulla esclude che anche un single possa esserle preferito, laddove ad es. il minore risulti a quest’ultimo legato da un “vissuto” di esperienze “familiari” (in larga accezione) di cui sia provato che abbia dato frutti positivi (si pensi ad uno stretto parente di uno dei genitori, col quale il minore abbia una consuetudine di rapporti per entrambi particolarmente gratificanti).

Ora, questo legame potrebbe, in talune circostanze, apparire opportuno che non si spezzi neppure nel caso che l’adulto intrattenga una relazione stabile di coppia con altro soggetto del suo stesso sesso. Sarebbe a dir poco paradossale, in una circostanza siffatta, restare ancorati alla lettera del dettato legislativo, così come previamente ricostruita, e perciò, a conti fatti, obbligare l’adulto affettivamente legato al minore bisognoso di affido di doversi separare dal suo compagno o dalla sua compagna, al fine di poter risultare destinatario dell’affido stesso, ovvero di rinunziare a quest’ultimo per preservare il suo rapporto di coppia.

Ancora una volta, alcune somiglianze con vicende analoghe risultano assai istruttive e possono orientare nel giusto verso la soluzione del caso. Si pensi, ad es., all’affido condiviso, riconosciuto in caso di genitori separati uno dei quali di acclarata tendenza omosessuale, cui si è fatto luogo appunto nel superiore interesse del minore[25]. È chiaro che la condizione del genitore non è in tutto e per tutto eguale a quella del parente o di altro soggetto cui il minore sia comunque affettivamente legato; e però un non diverso esito potrebbe rivelarsi consigliabile ogni qual volta si tratti appunto di dar seguito ad una consolidata relazione affettiva che il minore abbia già da tempo intrattenuto con ulteriori, promettenti benefici per la sua crescita.

D’altro canto, fermo il diritto del single di proporsi come possibile destinatario dell’affido, indipendentemente dal suo orientamento in campo sessuale, sarebbe a dir poco singolare che possa farsi luogo all’affido unicamente ad un soggetto, laddove conviva con altra persona del suo stesso sesso, la quale, pur condividendo le esperienze di vita col partner e col minore, si trovi pertanto obbligata a restare in ogni caso esclusa dall’affido stesso. Una esclusione di cui non si capirebbe, dunque, la ragione, specie ove risulti provato che l’affido condiviso possa, a un tempo, concorrere alla piena realizzazione della personalità dell’adulto ed alla salvaguardia della sua dignità e – ciò che più importa – ancora meglio garantire il minore per ciò che ha riguardo alle sue aspettative di cure[26].

Certo, il terreno sul quale il giudice deve giocarsi al meglio le carte che ha in mano in vista della salvaguardia delle aspettative del minore stesso rimane, come sempre, quello della motivazione, qui bisognosa di particolare cura ed estensione proprio in considerazione degli interessi meritevoli di protezione.

Per quest’aspetto, alcuni passaggi di recenti provvedimenti di affido[27], coi quali si stabilisce l’affido a coppia omosessuale, lasciano invero alquanto perplessi per ciò che attiene alla linearità del ragionamento svolto a sostegno della decisione. Così, ad es., laddove il tribunale per i minorenni dell’Emilia-Romagna giudica essere preferibile l’inserimento di una minore in un nucleo “familiare” non tradizionale, in considerazione della circostanza che la bambina proveniva da una famiglia monogenitoriale di fatto (il padre era praticamente assente) e che l’affido era (ed è) proteso al reinserimento nella famiglia di origine, costituita dalla sola madre e da un’altra figlia. A filo di “logica” (se così vuol dirsi…), volendosi per quanto possibile riprodurre il contesto familiare di origine, avrebbe piuttosto dovuto preferirsi l’affido ad un adulto single di sesso femminile… Un argomento che si confuta da sé e sul quale non occorre, dunque, spendere ora altra parola.

Il vero è che ciò che sopra ogni cosa conta è offrire al minore l’opportunità di essere preso in cura da chi può farlo nel migliore dei modi e donargli il calore di una “famiglia”, nella peculiare accezione di cui il termine si carica nelle esperienze di cui andiamo dicendo.

Sotto questo profilo, tanto la Convenzione quanto la Carta costituzionale, riviste per il verso giusto, non solo non ostano ad una soluzione siffatta ma, anzi, vigorosamente spingono per la sua concreta affermazione. Lo fa l’una, per la parte in cui non guarda con sfavore a “famiglie” composte da persone dello stesso sesso, pur rimettendosi – come s’è rammentato – a discipline nazionali in ordine alla loro definizione e complessiva regolazione; e lo fa anche l’altra che, pur esprimendosi (nell’interpretazione datane dalla giurisprudenza costituzionale) in senso avverso al matrimonio tra omosessuali, ugualmente riconosce la somiglianza di condizioni in cui versano le coppie di fatto rispetto a quelle coniugate, tanto da dichiararsi pronta ad intervenire ogni qual volta dovesse aversi un trattamento arbitrariamente deteriore riservato alle une coppie a fronte di quello invece fatto a beneficio delle altre.

Ora, l’affido è, a mia opinione, proprio uno dei casi in cui si riscontra, a un tempo, la diversità e però pure la somiglianza delle condizioni soggettive; ed ecco perché, dunque, non potrebbe – come si diceva – legittimamente aversi un affido preadottivo a coppia di omosessuali, che non potrebbero in alcun caso o modo dar vita ad una famiglia (nella sua ristretta e propria accezione), mentre potrebbe aversi l’affido tout court, a motivo della sua strutturale precarietà e del suo orientamento volto al reinserimento del minore nel contesto familiare di origine. La regola resta nondimeno quella dell’affido a famiglia nella sua costituzionale e propria accezione, specie – come si diceva – in presenza di figli; in subordine, può tuttavia aversi tanto l’affido a single quanto quello a coppia di persone dal medesimo orientamento sessuale, ove a ciò induca l’interesse preminente del minore[28].

4. Il cerchio si chiude (una succinta notazione finale)

Si torna così alla partenza del discorso svolto, al bisogno cioè di una disciplina legislativa essenziale, per principia, che “razionalizzi” il modello qui sommariamente descritto e quindi esplicitamente rimandi al giudice per l’oculata valutazione di tutti gli elementi dalla cui combinazione, varia in ragione dei casi, dipende l’opzione in ordine all’affido, in ispecie la valutazione se ricorrono le condizioni per l’applicazione di quella che si è detto essere la regola ovvero per il ricorso a soluzione diversa, tra le quali è anche l’affido congiunto del minore a persone conviventi di orientamento omosessuale. In difetto dell’intervento del legislatore, il rischio è – come sempre – quello che questioni eticamente sensibili, alle quali – come si segnalava – fa capo un groviglio di interessi di varia estrazione e natura, non di rado tra di loro confliggenti, siano fatte oggetto di parimenti varie e discordanti soluzioni, alle volte frutto d’improvvisazione ed approssimazione, poggianti su argomenti non dotati della necessaria solidità ed idoneità a linearmente condurre all’esito maggiormente adeguato alla sintesi dei valori costituzionali evocati in campo dal caso. Una volta di più, insomma, si è qui costretti a ripetere, con la sensibile dottrina richiamata all’inizio di questa riflessione, che il giudice non può essere lasciato solo con se stesso, la propria scienza e coscienza, a far fronte a bisogni intensamente avvertiti in seno al corpo sociale ma deve piuttosto essere messo in grado di venire incontro a questi ultimi nel migliore dei modi, avvalendosi del sostegno al riguardo offerto da una misurata ed assiologicamente ispirata disciplina legislativa