Umberto Lattanzi

Con la sentenza dello scorso 23 novembre in causa C-564/19, IS, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea è intervenuta sulla questione dell’incompatibilità con il diritto europeo di procedimenti disciplinari a carico di giudici che abbiano operato un rinvio pregiudiziale, allorché un organo giudiziario di vertice (in questo caso la Kúria ungherese) abbia dichiarato illegittimo tale rinvio.

Nel caso in esame, il giudice a quo, giudice presso il Tribunale centrale distrettuale di Pest, investito di un procedimento penale nel quale era imputato un cittadino svedese di origine turca, rimetteva alla Corte di Giustizia alcune questioni fondamentalmente inerenti alle modalità da adottarsi per assicurare l’adeguatezza dell’interpretazione linguistica nel procedimento giurisdizionale. Unitamente a tali questioni, sollevava, però, con la seconda questione pregiudiziale, anche il tema della propria indipendenza, richiamando l’art. 19 TUE e l’art 47 della Carta di Nizza.
Il Procuratore generale impugnava l’ordinanza di rinvio dinanzi alla Kúria, la quale la dichiarava illegittima, dal momento che le questioni sollevate non sarebbero state pertinenti alla soluzione del caso.
Nonostante tale decisione non avesse, di per sé, che un’efficacia dichiarativa, tuttavia, sul presupposto di essa, il Presidente del Tribunale del giudice rimettente apriva un procedimento disciplinare a carico del giudice rimettente, successivamente archiviato.
In ragione di questi sviluppi, il giudice a quo integrava la propria originaria questione pregiudiziale, ponendo due ulteriori questioni. La prima riguardava la compatibilità con il diritto europeo e, segnatamente, con l’art. 267 TFUE della decisione della Kúria; la seconda aveva a oggetto il principio di indipendenza del giudice di cui all’art. 19 TUE e 47 CDFUE e la sua compatibilità con procedimenti disciplinari a carico dei giudici remittenti quali quello del caso di specie.

La Corte, nella propria risposta, muove dalle questioni sollevate per ultime dal giudice del rinvio, affermando l’incompatibilità con il diritto europeo tanto della pronuncia della Kúria, quanto dell’apertura del procedimento disciplinare a carico del giudice a quo.
Quanto al primo punto, la Corte, ha gioco facile ad affermare che le valutazioni operate dalla Kúria relativamente alla rilevanza delle questioni pregiudiziali sono riservate al giudice del rinvio e alla Corte stessa nell’ambito del suo giudizio in ordine alla ricevibilità delle questioni sollevate (cfr. CGUE, Pohotovosť, C-470/12, punto 31 e Cartesio, C-210/06, punti da 93 a 96).
Inoltre, la Corte aggiunge (al punto 73), “l’efficacia del diritto dell’Unione rischierebbe di essere compromessa se l’esito di un ricorso dinanzi al più alto organo giurisdizionale nazionale potesse avere l’effetto di dissuadere il giudice nazionale, investito di una controversia disciplinata dal diritto dell’Unione, dall’esercitare la facoltà, attribuitagli dall’articolo 267 TFUE, di sottoporre alla Corte le questioni vertenti sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione” (cfr. CGUE, Global Starnet, punti da 21 a 26 e Melki e Abdeli, C-188/10, punti da 40 a 57). La Corte rinviene tale efficacia dissuasiva della decisione della Kúria nella circostanza che essa, al netto della sua natura meramente dichiarativa, da un lato potrebbe indurre il giudice rimettente a compromettere l’autorità della sentenza della Corte di Giustizia e a darvi un’attuazione meno che piena; dall’altro, appare sicuramente idonea a dissuadere i giudici nazionali dal sollevare questioni pregiudiziali, i quali potrebbero temere di vedere le proprie sentenze riformate in appello, ovvero di essere sottoposti a procedimenti disciplinari.
Di conseguenza, “il principio del primato impone a un giudice di grado inferiore di disapplicare una decisione del giudice supremo se ritiene che quest’ultima violi le prerogative riconosciutegli dall’articolo 267 TFUE e, di conseguenza, l’efficacia della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dal meccanismo del rinvio pregiudiziale” (punto 81 della sentenza).

Quanto alla seconda questione, seguendo il suggerimento dell’AG (cfr. le sue conclusioni, punti da 93 a 100), la Corte supera la sua paventata irricevibilità, connessa alla sua apparente natura ipotetica, stante l’archiviazione del procedimento disciplinare a carico del giudice a quo (cfr. CGUE, Miasto Łowicz, cause riunite C-558/18 e 563/18, punti da 45 a 60). La Corte ritiene infatti che le due questioni – quella inerente alla decisione della Kúria e quella relativa al procedimento disciplinare a carico del giudice a quo – siano da considerarsi strettamente connesse. Il giudice del procedimento principale, infatti, chiamato a rendere la propria decisione, dovrà disapplicare la decisione della Kúria e dovrà farlo in piena indipendenza, in particolare senza timore di essere successivamente sottoposto a procedimento disciplinare per tale ragione.
Dichiarata ricevibile la questione, la sua soluzione, nel senso dell’incompatibilità di procedimenti disciplinari quali quello a carico del giudice a quo con l’art. 267 TFUE, è piuttosto semplice: “la mera prospettiva di essere esposti a procedimenti [disciplinari] per il fatto di aver presentato una domanda di pronuncia pregiudiziale o di aver deciso di mantenerla in seguito è tale da pregiudicare l’esercizio effettivo, da parte dei giudici nazionali interessati, della facoltà di adire la Corte e delle funzioni di giudice incaricato dell’applicazione del diritto dell’Unione” (sentenza, punto 90 – v. anche CGUE, Commissione c. Polonia, C-791/19, punti da 215 a 235).
La Corte – si noterà – individua quale parametro del proprio giudizio l’art. 267 TFUE e non anche l’art. 19 TUE, invocato invece nell’ordinanza di rimessione e sul quale si è venuta formando una copiosa giurisprudenza a partire dalla sentenza nel caso dei Giudici portoghesi (per una sintesi recente, v. Ward e Kochenov e Pech). Sotto tale prospettiva, dunque, la sentenza in commento pone in maggior rilievo la questione della piena libertà dello stesso di porsi in dialogo, per il tramite del rinvio pregiudiziale di cui all’art. 267 TFUE, con la Corte di Giustizia rispetto al tema dell’indipendenza del giudice nazionale (presupposto dell’effettività della tutela giurisdizionale dei diritti che i singoli traggono dal diritto dell’Unione ex art. 19 TUE). I due argomenti certo “si assomigliano” e appaiono entrambi idonei a supportare le conclusioni cui giunge la Corte; tuttavia, se quello svolto dalla Corte risulta più tradizionale e meno intrusivo nelle competenze nazionali (ribadendo il divieto di ostacoli di diritto nazionale alla facoltà dei giudici di effettuare rinvii pregiudiziali), con riferimento all’altro si registrano forte resistenze negli ordinamenti nazionali in cui è in corso la crisi del rule of law: di qui, probabilmente, la scelta – di natura strategica – della Corte di fare affidamento su un argomento meno conflittuale ma parimenti fondato e efficace.

La Corte – si diceva – opera una difesa del rinvio pregiudiziale, strumento per eccellenza di integrazione giuridica tra gli ordinamenti nazionali e quello europeo, in un quadro, quello della crisi del rule of law, di sempre più forti tentativi disgregativi, ben sintetizzati nelle parole di Adam Bodnar, all’epoca Commissario per i diritti umani in Polonia, il quale ha descritto una situazione in cui “an alternative legal space has been created under which the ruling majority can enact unconstitutional laws, […] or discipline and prosecute at will those who articulate positions that do not meet its expectations”.

Vero è che la creazione di uno spazio giuridico alternativo nei termini appena accennati passa anzitutto dalle pronunce delle Corti di vertice, con le quali si esclude l’applicabilità di norme di diritto europeo negli ordinamenti nazionali. Ciò è del tutto evidente in Polonia, ove il Tribunale Costituzionale ha dichiarato ultra vires gli artt. 2 e 19 TUE come interpretati la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di indipendenza della magistratura (e altri analoghi ricorsi risultano pendenti), ma non solo. Infatti, simili sviluppi sono stati registrati anche in Ungheria: da ultimo, la Corte Costituzionale, interrogata dal Ministro della Giustizia circa l’applicabilità nell’ordinamento ungherese della sentenza della CGUE in Commissione c. Ungheria, C-808/18 (in tema di procedure d’asilo), rendeva una decisione sibillina, la quale, se non dichiarava richiamata sentenza inapplicabile nell’ordinamento ungherese, pure sembrerebbe idonea a costituire la base giuridica per il rifiuto, da parte del governo, di darvi attuazione. Analogamente in Romania, ove la Corte Costituzionale ha recentemente riaffermato – sia pure, per ora, solo in un comunicato stampa – la supremazia della Costituzione sul diritto europeo e l’efficacia vincolante delle sue pronunce su tutti i giudici nazionali, anche in ipotesi di contrasto con sentenze rese dalla CGUE nell’ambito di procedimenti pregiudiziali. Ciò a valle di uno “scambio” tra la Corte Costituzionale stessa e la Corte di Giustizia, in cui, andando al cuore della questione, la prima affermava la supremazia della Costituzione sul diritto europeo (v. qui e qui per un’analisi della vicenda).

D’altro lato, l’autorità del diritto europeo negli ordinamenti nazionali è minata anche – e, nell’ottica di questo contributo, soprattutto – dall’assoggettamento a procedimenti disciplinari (in Polonia si ipotizza anche a procedimenti penali) dei giudici ordinari che, discostandosi da pronunce quali quelle appena richiamate – o, nel caso in commento, dalla decisione della Kúria –,  effettuano rinvii alla Corte di Giustizia o danno applicazione alle sentenze della stessa. Ciò non solo in Ungheria, ma anche in Polonia e in Romania (con riferimento al caso rumeno, v. da ultimo le conclusioni dell’AG Collins in C-430/21, RS).
L’impiego dei procedimenti disciplinari a carico dei giudici, nei termini delineati, mostra allora la finalità di semplificare la “doppia lealtà” – alla CGUE e agli organi giurisdizionali nazionali di vertice – dei giudici ordinari, imponendo la prevalenza della seconda sulla prima. Con ciò la libertà dei giudici comuni di operare rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia viene evidentemente pregiudicata, con la conseguenza che il principale canale di comunicazione tra gli ordinamenti nazionali e quello europeo viene sottoposto a stringente controllo da parte delle giurisdizioni di vertice, la cui indipendenza risulta, peraltro, gravemente compromessa.
È allora probabilmente anche in questa prospettiva – come si suggeriva in questo blog – che si può leggere la sentenza della Corte di Giustizia in Consorzio Italian Management, C-561/19, nella quale la Corte ha riaffermato la massima ampiezza della facoltà, per i giudici nazionali, di operare rinvii pregiudiziali ex art. 267 TFUE: in una situazione di compromissione dell’indipendenza della magistratura quale quella descritta, la limitazione – prospettata dall’AG Bobek – dell’obbligo dei giudici di ultima istanza di operare rinvii alla Corte di Giustizia si sarebbe potuta prestare a strumentalizzazioni da parte delle autorità nazionali, che avrebbero potuto più facilmente ritenere, come nel caso in commento, irrilevanti e, quindi, illegittime le ordinanze di rimessione operate dai giudici comuni, esponendo questi ultimi a rischi ulteriori di procedimenti disciplinari con i conseguenti effetti disgregativi sul progetto europeo.

Intesa nei termini che si sono pur velocemente delineati, la sottoposizione dei giudici comuni a procedimenti disciplinari per il fatto stesso che questi abbiano operato un rinvio pregiudiziale assurge allora, nell’attuale contesto di profonda crisi del rule of law in alcuni Stati membri, a una sfida esistenziale al diritto europeo, ponendo “in discussione le caratteristiche essenziali del sistema di cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituito dall’articolo 267 TFUE”, come riconosciuto dall’AG Pikamäe nelle sue conclusioni (punto 50). A fronte di questo rischio, con la sentenza in commento, la Corte di Giustizia interviene a difesa della piena funzionalità di tale sistema di cooperazione e, con essa, della libertà per i giudici comuni di sottoporre questioni pregiudiziali alla Corte, libertà che è del tutto incompatibile con l’eventuale sottoposizione degli stessi a procedimenti disciplinari per il fatto solo di avere effettuato rinvii pregiudiziali.

Il 6 ottobre scorso la Corte di Giustizia (Grande Sezione) ha reso la sua sentenza in Consorzio Italian Management (C-561/19). La Corte, nella sua sentenza, torna sulla giurisprudenza CILFIT in tema di obbligo di rinvio (e relative eccezioni) da parte delle Corti nazionali di ultima istanza ex art. 267 TFUE, fondamentalmente ribadendola e apportandovi due correttivi. La rilevanza della sentenza non si coglie, però, se non la si legge congiuntamente alle conclusioni dell’Avvocato generale Bobek, il quale aveva avanzato una proposta di revisione complessiva della dottrina CILFIT.
La sentenza trae origine da un rinvio effettuato dal Consiglio di Stato italiano: nel corso del procedimento principale, questo aveva già effettuato un rinvio pregiudiziale alla Corte; a valle della sentenza resa da questa, le parti avevano sollevato ulteriori questioni afferenti all’interpretazione di norme di diritto europeo, chiedendo che il Consiglio di Stato procedesse ad un nuovo rinvio pregiudiziale. Questo, ritenendo che a talune questioni la Corte avesse già dato risposta, mentre ad altre no, sottoponeva queste ultime alla Corte, premettendo però una prima questione, con la quale chiedeva se un giudice di ultima istanza fosse tenuto ad effettuare un rinvio pregiudiziale anche nei casi in cui la questione da riferirsi fosse stata sollevata dalle parti in fasi avanzate del procedimento.
La risposta a tale questione era, per vero, scontata, stante la giurisprudenza della Corte per la quale limitazioni di carattere processuale alla potestà (e quindi all’obbligo) di effettuare il rinvio da parte dei giudici nazionali sono legittime, alla luce del principio di autonomia processuale, purché rispettino il principio di equivalenza e di effettività (v., da ultimo, CGUE, Sentenza della Corte del 15 maro 2017, C-3/16, Aquino): vale a dire purché non siano previste esclusivamente con riferimento al rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE ma si applichino anche a simili ricorsi fondati su violazioni del diritto interno (ad esempio, in Italia, in tema di questione incidentale di costituzionalità) e purché non siano tali da rendere in pratica eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento europeo (v. i parr. 60-64 della sentenza). D’altro canto, come osservato dall’AG nelle sue conclusioni (par. 28), l’ammissibilità di siffatte limitazioni, ove previste, non comporta certo la loro necessità, rimanendo, invece, i giudici nazionali pienamente liberi di rimettere alla Corte qualunque questione, in qualsiasi fase del processo (purché prima della sua definizione), che gli stessi ritengano rilevante ai fini della risoluzione del caso.
La sottoposizione alla Corte di tale questione permette, tuttavia, all’Avvocato Generale Bobek (per un’analisi delle sue conclusioni, v. questo saggio di G. Martinico e L. Pierdominici) prima e, successivamente, alla Corte stessa di tornare sulla dottrina CILFIT.
La Corte, salve alcune “precisazioni” (riprendendo l’espressione usata dal comunicato stampa) di cui si viene subito a dire, fondamentalmente ribadisce la propria precedente giurisprudenza: un giudice nazionale di ultima istanza “può essere esonerato da tale obbligo [quello ex art. 267, co. 3] solo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi” (par. 33).
Delle tre eccezioni menzionate (irrilevanza della questione, c.d. acte éclairé e c.d. acte clair), quella su cui la Corte si sofferma maggiormente (al pari dell’Avvocato Generale) è la terza, che, d’altro canto, è quella – delle tre – su cui maggiormente si è concentrato, negli anni, il dibattito.
A tal riguardo, la Corte ribadisce anzitutto l’impostazione fondamentalmente soggettiva di tale eccezione, incentrata sul convincimento (appunto, soggettivo e personale) del giudice nazionale in merito all’evidenza oltre ogni ragionevole dubbio dell’interpretazione del diritto europeo che si appresta ad adottare e anche alla circostanza che tale evidenza si imporrebbe a ogni altro giudice di ultima istanza degli altri Stati membri e alla Corte di Giustizia stessa.
La Corte viene quindi ad occuparsi di alcuni dei criteri (segnatamente quello attinente alle versioni linguistiche), posti dalla giurisprudenza CILFIT, che il giudice interno deve tenere in considerazione laddove intenda escludere la necessità del rinvio alla Corte sul presupposto della chiarezza della norma (in generale riaffermati ai parr. da 39 a 47). Come è noto, se questi siano da considerarsi elementi necessari, ciascuno dei quali deve sussistere affinché il giudice sia sollevato dall’obbligo di rinvio, ovvero se questi costituiscano, nel loro complesso, una guida per lo stesso è questione dibattuta, che non viene risolta dalla sentenza in commento.
Come si diceva, una delle precisazioni operate dalla sentenza attiene proprio alla necessità (secondo la sentenza CILFIT, v. par. 18) di raffrontare tutte le versioni linguistiche. Se chiedere tanto al giudice nazionale del 1982 era forse plausibile, sicuramente non lo è più nel 2021: basterà considerare che il numero di Stati membri è “esploso” dai 10 del 1982 ai 26 del 2021. A tal riguardo, l’impossibilità di fare applicazione di tale criterio, ribadita dall’AG Bobek nelle sue conclusioni, era già stata posta in luce (tra gli altri, dall’Avvocato Generale Stix-Hackl nelle sue conclusioni in Intermodal Transports –  C-495/03, par. 99). A tal riguardo, la Corte (par. 44), del tutto ragionevolmente, rielabora tale criterio, escludendo la necessità, per il giudice nazionale di procedere a un raffronto tra tutte le versioni linguistiche, richiedendogli, però, l’esame, oltre delle differenze linguistiche di cui è a conoscenza, (soprattutto) di quelle che le parti abbiano portato alla sua attenzione.

Un’altra precisazione effettuata dalla Corte, questa di maggiore rilievo, attiene alla necessità, per il giudice nazionale che non operi il rinvio pregiudiziale, di motivare adeguatamente sul punto. Ciò deriva dalla lettura, operata dalla Corte e suggeritale dall’AG, dell’art. 267 TFUE alla luce dell’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Tale onere, la Corte puntualizza, si deve ritenere soddisfatto solo ove il giudice nazionale indichi specificatamente la ragione per la quale ha ritenuto sussistente una delle eccezioni all’obbligo di rinvio pregiudiziale ex art. 267 TFUE. Ciò, si deve ritenere, al fine di porre un argine alla prassi delle Corti nazionali, di recente evidenziata dalla direzione per le ricerche bibliografiche della Corte (e nota anche in dottrina), di escludere l’obbligo di procedere al rinvio, adducendo a supporto affermazioni alquanto apodittiche, ad esempio limitandosi a ravvisare l’assenza di ogni ragionevole dubbio in ordine all’interpretazione da darsi. Sotto tale profilo la Corte sembra fare –  ancorché implicitamente – riferimento alla giurisprudenza della Corte EDU (v. Dhaby c. Italia, sentenza dell’ 8 aprile 2014, ricorso n. 17120/09, parr. 33 e 34), che rinviene nell’omessa motivazione una violazione dell’art. 6, par. 1 CEDU.
Infine, la Corte sembra fondare, al par. 49, sulla circostanza della sussistenza di divergenti orientamenti giurisprudenziali in Stati membri diversi (specie se portate all’attenzione del giudice ad opera delle parti in causa), una forte presunzione in ordine all’impossibilità per il giudice nazionale di raggiungere quel convincimento oltre ogni ragionevole dubbio che la stessa gli richiede al fine di sollevarlo dall’obbligo di rinvio pregiudiziale. Ciò al netto della considerazione, svolta al par. 48, per la quale la mera esistenza di varie possibili interpretazioni di una disposizione non obblighi il giudice ad operare il rinvio: ciò nella misura in cui solo una di esse risulti, secondo il convincimento (ancora una volta, soggettivo) del giudice nazionale, sufficientemente plausibile.
Come si anticipava, tuttavia, l’interesse per la sentenza in parola non è solo legato a ciò che questa “dice”, ma, soprattutto, a ciò che la sentenza non “dice”: la Corte, in effetti, rigetta nella loro sostanza gli inviti a riconsiderare la propria giurisprudenza rivoltile dall’Avvocato Generale.
Questi, muovendo da una critica, sul piano teorico dei criteri CILFIT in tema di acte clair e dal rilievo della (nota) fondamentale impossibilità di dare loro applicazione, nonché dalla necessità di alleviare progressivamente il carico di lavoro della Corte di Giustizia, aveva mosso alcuni rilievi ai criteri CILFIT in tema di acte clair, suggerendone una rielaborazione e un rilassamento.
Tali rilievi a volere usare la massima sintesi, attenevano in primo luogo alla funzione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale: assicurare la corretta applicazione del diritto europeo da parte dei giudici nazionali nel caso concreto, oppure l’uniforme interpretazione dello stesso all’interno dell’Unione, mirando ad evitare che si consolidino giurisprudenze nazionali divergenti tra loro e (soprattutto) all’interpretazione fattane dalla Corte di Giustizia?
Quanto alla distinzione tra interpretazione e applicazione, è probabilmente utile richiamare alcuni esempi (ripresi dalle conclusioni dell’AG Bobek – v. par. 141) al fine di chiarirne la dimensione concreta. Si consideri, ad esempio, la nozione di circolazione dei veicoli rilevante all’obbligo di assicurazione di cui all’art. 3 della direttiva 2009/103/CE: la Corte, inizialmente chiamata a interpretare tale nozione, la definiva quale  “qualunque uso di un veicolo che sia conforme alla funzione abituale dello stesso” (CGUE, Sentenza del 4 settembre 2014, C-162/13, Vnuk, punto 59).
In seguito, la Corte veniva chiamata a statuire se a tale nozione potessero essere ricondotte le seguenti (e altre simili) circostanze: “la manovra di un trattore nel cortile di una casa colonica per immettere in un fienile il rimorchio di cui è munito“ (in Vnuk C‑162/13, punto 59); “una situazione in cui il passeggero di un veicolo fermo in un parcheggio, nell’aprire la portiera del suddetto veicolo, ha urtato e danneggiato il veicolo parcheggiato accanto ad esso” (in Rodrigues de Andrade, C‑514/16, punto 42); o ancora, una “situazione (...) nella quale un veicolo parcheggiato in un garage privato di un immobile, utilizzato in conformità della sua funzione di mezzo di trasporto, abbia preso fuoco (…), malgrado il fatto che detto veicolo non fosse stato spostato da più di 24 ore prima del verificarsi dell’incendio” (in BTA Baltic Insurance Company, C‑648/17, punto 48).
La prima operazione concettuale – che prevede di elaborare una norma a partire da un testo, la disposizione – è quella dell’interpretazione, le seconde – di verifica della riconducibilità di un fatto a uno schema normativo – sono quelle proprie dell’applicazione. L’AG Bobek nelle sue conclusioni suggeriva (si direbbe non in maniera irragionevole) di delegare, di regola, tale seconda operazione alle Corti nazionali.
Ancora, l’AG suggeriva di aderire alla seconda impostazione (rivalorizzando la giurisprudenza Hoffmann-Laroche) e, coerentemente, di limitare l’obbligo di rinvio alle sole questioni interpretative – e, peraltro, solo a quelle generali o generalizzabili – e non anche applicative (i.e. di sussunzione del fatto entro la norma). Di qui la proposta di abbandonare il requisito (soggettivo) del convincimento oltre ogni ragionevole dubbio dell’evidenza dell’interpretazione da darsi in favore di quello (oggettivo) dell’inesistenza di più interpretazioni ragionevolmente possibili: riportando “l’attenzione da un semplice «non so» a «queste sono le alternative tra le quali devo scegliere»” (par. 150).
A tal riguardo, la Corte mantiene l’ambivalenza della giurisprudenza CILFIT, confermando la duplice funzione dell’(obbligo di) rinvio pregiudiziale di assicurare “al diritto dell’Unione la stessa efficacia in tutti gli Stati membri e prevenire così divergenze interpretative” e di fornire “ai giudici nazionali, in quanto incaricati dell’applicazione del diritto dell’Unione, gli elementi d’interpretazione di tale diritto loro necessari per risolvere la controversia che essi sono chiamati a dirimere” (parr. 28 e 30).
Riferire tale duplice funzione allo strumento del rinvio pregiudiziale comporta però, con ogni evidenza, l’aumento delle questioni riferite alla Corte e, con esse il carico di lavoro della stessa, finora affrontato mediante innovazioni organizzative e non già attinenti alle modalità di accesso alla giurisdizione della Corte, tendenza che sembrerebbe confermata dalla Corte nella sentenza in commento. D’altro canto, la scelta di non prendere nemmeno in considerazione la proposta di limitare l’obbligo di rinvio alle sole questioni interpretative (e non anche applicative) del diritto europeo e, tra queste, a solo quelle di natura generale o generalizzabile appare coerente con la volontà di mantenere l’accesso alla giurisdizione delle Corte il più ampio possibile.
In definitiva, dunque, la sentenza in commento costituisce (solo) una precisazione della giurisprudenza CILFIT, nel suo complesso sostanzialmente confermata. A tal riguardo, se la scelta di non ridiscuterne gli aspetti teorici sopra evidenziati, specie a fronte dell’approfondita disamina (e critica) di questi svolta dall’Avvocato Generale, rende la sensazione di un’occasione persa, il rifiuto di introdurre un suo rilassamento risulta, invece, più convincente, anche alla luce dei crescenti condizionamenti che i giudici comuni soffrono nel decidere di rinviare questioni pregiudiziali alla Corte di Giustizia nell’ambito della crisi del Rule of Law in Polonia e Ungheria (v., da ultimo, CGUE, Sentenza del 23 novembre 2021, C-564/19, IS). In una chiave prospettica, infine, di rilievo centrale appare l’introduzione dell’obbligo di motivazione in caso di omesso rinvio, anche al fine della valutazione di ipotesi di violazione dell’obbligo in parola.

Lo scorso 15 giugno il Parlamento ungherese ha approvato la legge num. LXXIX del 2021, entrata in vigore il successivo 7 luglio, con la quale, da un lato, si sono introdotte misure indirizzate a contrastare il fenomeno della pedofilia (finalità originaria dell’intervento normativo, motivata anche da scandali recenti) e, dall’altro, si sono posti limiti molto pervasivi all’accesso, da parte dei minori, a contenuti che rappresentino e promuovano “l'identità di genere diversa dal sesso assegnato alla nascita, il cambiamento di sesso e l'omosessualità” (di seguito: i contenuti in questione).
A tal riguardo, si deve notare come la confluenza in un unico provvedimento legislativo (circostanza che farebbe pensare a una certa omogeneità della materia disciplinata) di misure volte al contrasto della pedofilia da un lato e, dall’altro, alla limitazione dell’accesso da parte dei minori a contenuti quali quelli in questione appare senz’altro indebita e anzi idonea a favorire l’accostamento degli orientamenti sessuali diversi dall’eterosessualità alla pedofilia, caricando i primi (almeno di parte) del disvalore sociale proprio della seconda.
Venendo ora al contenuto specifico della novella, in particolare sotto il secondo profilo richiamato, si è previsto che: a) i corsi di educazione sessuale tenuti nelle scuole ungheresi possano essere svolti solo da soggetti iscritti in un apposito registro e debbano omettere ogni riferimento a orientamenti sessuali diversi dall’eterosessualità, all’identità di genere e al mutamento di genere; b) siano vietati gli annunci pubblicitari (indipendentemente dalla piattaforma impiegata), accessibili a persone di età inferiore ai 18 anni, anche a scopo educativo, che contengano i contenuti in questione e che le trasmissioni televisive che contengono tali contenuti debbano andare in onda dopo le 22 e prima delle 5; è istituito, al fine di vigilare sull’applicazione di tale divieto, il Consiglio ungherese dei media, dotato di ampi poteri. Un’emittente televisiva ungherese ha affermato, in tanto mettendo chiaramente in luce gli effetti censori della legislazione in esame, che, in ragione di essa, film quali Billy Elliot, Philadelphia, il Diario di Bridget Jones e Harry Potter potranno essere mandati in onda solo nella fascia oraria ricordata.

Già prima dell’adozione della legge de qua, il 14 giugno, Dunja Mijatović, Commissaria per i Diritti Umani del Consiglio d’Europa, aveva rivolto un appello al Parlamento ungherese affinché questo rigettasse la proposta legislativa, che, ove approvata, avrebbe prodotto l’effetto di “outlaw any depiction or discussion of diverse gender identities and sexual orientations in the public sphere, including in schools and the media”, notando inoltre, al pari di molti altri, come la legge ungherese ricalcasse la legge russa “contro la propaganda gay” del 2013, che – come deciso dalla Corte EDU in Bayev et al. c. Russia – viola la Convenzione.
Quanto alle istituzioni comunitarie, una prima reazione all’approvazione della legge ungherese è giunta, sul piano diplomatico, da diciotto Stati membri dell’Unione, i quali, in una dichiarazione congiunta, adottata a valle del Consiglio del 22 giugno 2021, la condannavano duramente – ritenendo che la stessa, con il pretesto di proteggere i minori, discriminasse le persone LGBTIQ e ledesse il diritto alla libera manifestazione del pensiero – e chiedevano alla Commissione di prendere gli opportuni provvedimenti.
All’indomani della Dichiarazione appena ricordata, la Presidente della Commissione europea, affermando che “this Hungarian bill is a shame” e che fosse lesiva di valori fondamentali dell’Unione, istruiva i Commissari per la Giustizia e il Mercato interno affinché questi esprimessero al Governo ungherese le preoccupazioni della Commissione prima dell’entrata in vigore della novella. Questi, in una loro lettera, contestavano al Governo ungherese quelle che apparivano loro violazioni prima facie del diritto europeo da parte della nuova legislazione (v. infra), chiedendo alcuni chiarimenti al riguardo. Questo tentativo di interlocuzione è però fallito con piena evidenza: in un suo comunicato ufficiale, il Governo ungherese rispondeva che “the statement by the President of the European Commission is a shame because it is based on false allegations”, escludendo peraltro ogni pretesa violazione del diritto europeo ad opera della nuova legislazione ungherese e, anzi, affermando che questa fosse stata adottata anche in attuazione dell’art. 14, par. 3 CDFUE.
Fallito il tentativo di interlocuzione, la Commissione – peraltro medio tempore a tanto invitata anche dal Parlamento europeo, che l’8 luglio approvava una dura risoluzione “sulle violazioni del diritto dell'UE e dei diritti dei cittadini LGBTIQ in Ungheria” – decideva di aprire una procedura di infrazione a carico dell’Ungheria. In particolare, viene contestata la violazione di alcune disposizioni della Direttiva sui servizi audiovisivi, e di altre della Direttiva sul commercio elettronico, nonché dei principi della libera circolazione di merci (art. 34 TFUE) e servizi (art. 56 TFUE): con l’estrema sintesi che è richiesta in questa sede, la normativa ungherese costituirebbe un’ingiustificata restrizione al libero funzionamento del mercato europeo dei media nella misura in cui limita i contenuti audiovisivi e digitali che possono essere offerti in Ungheria da operatori aventi sede in altri Stati membri, senza che siano integrate le condizioni – tanto sostanziali, quanto procedurali – che le ricordate normative pongono al fine di autorizzare eventuali normative nazionali maggiormente restrittive. Sono inoltre ritenute violate, nella misura in cui l’intervento normativo ungherese ricade nell’ambito materiale di applicazione del diritto dell’Unione, taluni diritti sanciti dalla Carta di Nizza, in particolare: il diritto alla vita privata e familiare (artt. 7 e 9 CDFUE), il diritto di libera manifestazione del pensiero e di impresa, leso nella misura in cui si pongono limiti – che è assai difficile ritenere giustificati, necessari e proporzionati – ai contenuti che imprese operanti nel settore dei media possono porre in circolazione (rispettivamente artt. 11 e 16), il divieto di discriminazione fondata sull’orientamento sessuale (art. 21 CDFUE).
Questa vicenda, se sicuramente mostra le difficoltà tutelare i valori fondanti dell’Unione (specie stante la farraginosità delle procedure di cui all’art. 7 TUE), allo stesso tempo pone anche in luce l’efficacia delle procedure di infrazione nel reprimerle, sia pure in via solo mediata – in questo caso dalla sanzione per la violazione delle richiamate direttive (a tal riguardo v., sia pure con riferimento alla crisi dello Stato di diritto questo articolo di M. Schmidt e P. Bogdanowicz).

È con ogni probabilità anche in ragione della montante pressione delle istituzioni europee che Viktor Orbán ha deciso di indire una consultazione referendaria, volta a confermare nella sostanza la legislazione qui in commento. Che l’istituto referendario sia strumento d’elezione dei populismi, in quanto permette un contatto diretto tra il leader e “il Popolo” che questi vorrebbe incarnare e in quanto agevola una polarizzazione del dibattito pubblico, con ciò favorendo la retorica dicotomica tipica dei populismi che vuole un popolo moralmente retto opposto alle élite corrotte, alle minoranze etniche e, ora, alle persone LGBTIQ+, è un dato acquisito (v. questo contributo di G. Martinico). In questo caso – come in quello del referendum precedente, in tema di richiedenti asilo (qui un breve commento di G. Halmai) –, tuttavia, alla strumentalizzazione “interna” del referendum, se ne aggiunge una “esterna”, relativa ai rapporti con l’Unione europea: tale iniziativa  appare diretta ad affermare la consonanza dell’azione di governo alla volontà popolare e, più in radice, all’identità costituzionale ungherese. A tal proposito, è opportuno richiamare gli emendamenti alla Legge fondamentale ungherese adottati nel dicembre 2020 (qui il testo; qui il Parere della Commissione di Venezia), che non a caso impiegano la categoria dell’identità costituzionale: “Hungary shall protect the institution of marriage as the union of one man and one woman established by voluntary decision, and the family as the basis of the survival of the nation. […] The mother shall be a woman, the father shall be a man. […] Hungary shall protect the right of children to a self-identity corresponding to their sex at birth, and shall ensure an upbringing for them that is in accordance with the values based on the constitutional identity and Christian culture of our country”.
Nella retorica identitaria fatta propria dal Governo ungherese (ma altrettanto si potrebbe dire con riferimento al caso polacco, considerando l’istituzione delle cc.dd. LGBT free zones da parte di autorità locali polacche – che pure hanno incontrato una dura risposta da parte delle istituzioni europee, in particolare del Parlamento e della Commissione, da ultimo, con la decisione di aprire una procedura di infrazione contro la Polonia –, le parole del Ministro dell’Istruzione, secondo le quali è allo studio, presso il Governo polacco, una proposta di legge analoga a quella ungherese, nonché alcune esternazioni di esponenti della Chiesa e del partito di maggioranza polacchi), la pretesa “ideologia gender” costituisce dunque un prodotto culturale estraneo all’esperienza politica e giuridica nazionale; un prodotto culturale straniero, che, come in passato il comunismo e, oggi, le istituzioni liberali (da riformare in quelle proprie di una “democrazia illiberale”), forze esterne vorrebbero imporre all’Ungheria (e alla Polonia): di qui la necessità di resistervi a tutela della (pretesa) identità costituzionale ungherese (v., più diffusamente, questo articolo di R. Brubaker).
A valle delle pur brevi considerazioni svolte, pare allora potersi osservare che l’approvazione della legge in commento non costituisce affatto un episodio isolato, né con riguardo alla sola esperienza ungherese, né nel più ampio panorama dei più recenti sviluppi in alcuni Stati dell’Unione; al contrario, il tema dei diritti delle persone LGBTIQ+ si avvia (se non è già) a costituire una linea di faglia (al pari, ad esempio, della questione dell’indipendenza della magistratura) lungo la quale sviluppare i rapporti – e gli attriti – tra l’Unione e alcuni suoi Stati membri, con ciò che ne deriva quanto al necessario (e rilevante) impegno delle Istituzioni europee a tutelare i valori fondanti dell’Unione di cui all’art. 2 TUE.