Nicola Madìa

Con la sentenza Velkov c. Bulgaria (Corte EDU, Sezione Quarta, 21 luglio 2020, Ric. n. 34503/10), la Corte EDU è tornata ad occuparsi delle implicazioni e dell’estensione del principio del ne bis in idem europeo [N. Madia, Ne bis in idem europeo e giustizia penale. Analisi sui riflessi sostanziali in materia di convergenze normative e cumuli punitivi nel contesto di uno sguardo d’insieme, Milano-Padova, 2020].
Come è noto, il principio del ne bis in idem risulta “codificato”, da un lato, nell’art. 4 del Protocollo n. 7 della CEDU, firmato a Strasburgo il 22 novembre 1984, dall’altro, nell’art. 50 CDFUE.
Questo principio, peraltro, era già riconosciuto dall’art. 14 § 7 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, nonché dalle varie Convenzioni del Consiglio d’Europa e dell’Unione europea, oltre che dall’art. 20 dello Statuto della Corte penale internazionale.
Il principio adempie ad un doppio ruolo di garanzia, assicurando la certezza del diritto, mediante l’attribuzione alle decisioni penali definitive dell’auctoritas della res iudicata, e tutelando l’individuo dal rischio di nuove persecuzioni penali per lo stesso fatto. D’altronde, il principio del ne bis in idem, nella sistematica sovranazionale, è stato elevato al rango di diritto fondamentale e la sua particolare forza è attestata dalla generale inammissibilità – al di là delle eccezionali ipotesi in cui è ammesso il bilanciamento con altri interessi di rango ancora più elevato – di deroghe, neppure in caso di urgenza ai sensi dell’art. 15 CEDU.
Insomma, l’aver collocato il ne bis in idem a fianco del diritto alla vita, al divieto di tortura, al divieto di schiavitù e al principio di non retroattività della legge penale, tra i diritti inderogabili anche in caso di guerra o di altro pericolo che minacci la vita della nazione, è una scelta che ne suggella l’efficacia incondizionata ed il valore assoluto.
Nei paesi membri dell’UE, perlomeno nelle materie di competenza comunitaria, tale direttiva, attesa la “integrazione” tra ordinamento comune e ordinamenti statali, ha immediati riflessi precettivi, senza la preventiva esigenza, a cui è invece subordinata l’applicabilità della disciplina convenzionale in insanabile contrasto con quella interna, di alcun incidente di costituzionalità.
Il diritto al ne bis in idem – così come declinato a livello comunitario e convenzionale – preclude, in teoria, l’apertura a carico del medesimo soggetto, per lo stesso fatto, di un procedimento penale e di altro “formalmente” amministrativo  (o, perché no, in base al medesimo iter logico e argomentativo, anche civile, contabile, disciplinare et similia) da cui derivino, tuttavia, conseguenze equiparabili, sul piano afflittivo e teleologico (secondo le indicazioni emergenti nell’attività pretoria delle due Alte Corti internazionali) ad autentiche sanzioni penali.
In sostanza, è fatto divieto, in una visuale processualistica, di moltiplicare i procedimenti relativi a violazioni di matrice analoga, in nome dell’idea per cui “il processo è già una pena” ed è ingiusto e iniquo incrementarne irragionevolmente il numero.
Con la sentenza A. e B. c. Norvegia del 2016, i giudici di Strasburgo hanno articolato proposizioni implicanti, per un verso, l’attenuarsi delle ripercussione processuali del fenomeno, per l’altro, l’accrescersi delle sue ricadute sostanziali in materia di cumuli punitivi e proporzionalità del complessivo trattamento sanzionatorio.
La svolta impressa da A. e B. c. Norvegia ha determinato il passaggio dal divieto di attivare per lo stesso fatto illecito due procedimenti che si concludono indipendentemente l’uno dall’altro, alla facoltà di coordinare nel tempo e nell’oggetto tali procedimenti, in modo che essi possano reputarsi nella sostanza come preordinati ad un’unica, prevedibile e non sproporzionata risposta punitiva, avuto specialmente riguardo all’entità della pena (in senso convenzionale) complessivamente irrogata.
In definitiva, la “storia” di questa prerogativa sovranazionale conosce “un prima e un dopo”, nel senso che è stata attraversata da un “evento traumatico” – la sentenza A. e B. c. Norvegia –che ha segnato uno spartiacque tra quello che era il suo significato originario e il ruolo che sarà destinato ad esercitare in futuro.
Con la sentenza in commento i giudici di Strasburgo si sono nuovamente confrontati con il tema, nel contesto della violenza a cose e persone in occasione di manifestazioni sportive. Un terreno di coltura ideale dove disquisire della problematica, poiché qui i comportamenti illeciti tendono a riverberare, un po’ ovunque nella “grande Europa”, sia sul terreno “formalmente” amministrativo, ma sostanzialmente penale, sia sul terreno propriamente penalistico, innescando possibili interferenze col principio del ne bis in idem europeo.
Il ricorrente era un tifoso della squadra della Lokomotiv Plovdiv, un club di calcio che milita nel massimo campionato bulgaro.
Il 17 maggio 2008, in occasione di un match contro del CSKA Sofia, i sostenitori della Lokomotiv, compreso il ricorrente, raggiunto lo stadio, avevano lanciato vari oggetti verso la tribuna avversaria e gli agenti di polizia addetti alla sicurezza. La partita era stata interrotta.
Il ricorrente era stato accusato, in particolare, di aver usato oggetti illegali durante gli scontri, di aver infranto i finestrini di diverse auto, di aver rifiutato di obbedire agli ordini dell’Autorità, di aver provocato e partecipato a scontri.
Con decisione definitiva del 29 maggio 2008, il Tribunale aveva definito il procedimento relativo alle contestazioni amministrative elevate a carico del ricorrente, disponendo la sua detenzione per 15 giorni e vietandogli di partecipare ad eventi sportivi per due anni.
Parallelamente, era stato avviato un procedimento penale contro il ricorrente per disturbo della quiete e dell'ordine pubblici ai sensi dell’art. 325 del Codice penale bulgaro.
Il processo davanti al Tribunale distrettuale di Sandanski si era celebrato tra l’11 settembre 2008 e il 20 gennaio 2009.
Con sentenza del 20 gennaio 2009, il ricorrente era stato condannato alla pena di due anni di reclusione, con sentenza divenuta definitiva il 5 ottobre 2010, a seguito del rigetto del ricorso contro la pronuncia di conferma di appello da parte della Corte suprema.
In primo luogo, la Corte EDU si è soffermata sulla natura della procedura formalmente amministrativa in cui era stato coinvolto il ricorrente, ribadendo che normative che consentono di adottare provvedimenti privativi della libertà personale, secondo la giurisprudenza consolidata della Corte EDU, assumono, indiscutibilmente, una natura “penale”. Di talché, secondo i giudicanti, il primo procedimento a carico del ricorrente, al di là delle sue vestigia formali, doveva considerarsi sostanzialmente di carattere punitivo, in ossequio ai noti Engel criteria, elaborati sin dal 1976 dalla Corte EDU, onde individuare la reale natura “punitiva” di apparati sanzionatori formalmente diversi dallo ius criminale, così da estendere ad essi il coacervo di garanzie afferenti il diritto penale propriamente inteso.
Dopo questa premessa, i Giudici si sono interrogati circa la violazione dell’art. 4 Prot. n. 7 CEDU, in base ai criteri dettati in A. e B. c. Norvegia.
In questa prospettiva, al fine di accertare la ricorrenza dei presupposti per affermare la compatibilità convenzionale di un “doppio binario” sanzionatorio, i giudici nazionali devono verificare: i) se gli scopi perseguiti dai procedimenti avviati a seguito dell’illecito siano analoghi o differiscano tra loro, considerando, in particolare, se le procedure sanzionatorie si appuntino su “profili diversi della medesima condotta antisociale”; ii) se sia una prevedibile conseguenza della condotta illecita la pluralità dei procedimenti; iii) se i diversi procedimenti siano gestiti al fine di “evitare per quanto possibile ogni duplicazione nella raccolta e nella valutazione della prova”, mediante una“adeguata interazione tra le varie autorità competenti in modo da far sì che l’accertamento dei fatti in un procedimento sia utilizzato altresì nell’altro procedimento”; iv) se la sanzione collegata al procedimento definito per primo sia computata, in ossequio alla ratio istitutiva di un sistema unitario e integrato, nell’altra serie procedimentale, di talché la complessiva reazione punitiva risulti proporzionata; v) se, infine, i procedimenti siano connessi sul piano temporale, essendo evidente che, nonostante gli stessi non debbano necessariamente scorrere in chiave strettamente simultanea, l’infrazione ai dettami convenzionali sarà tanto più probabile quanto maggiore sarà il pericolo che il soggetto si trovi in una situazione di perdurante incertezza circa il rischio di venire sottoposto ad un secondo iter sanzionatorio.
Applicando questi parametri al caso di specie, i Giudici di Strasburgo hanno rilevato la violazione del principio del ne bis in idem convenzionale.
La Corte ha in primo luogo disconosciuto l’insussistenza di un legame temporale tra le due procedure.
Si è notato che le stesse sono iniziate contemporaneamente e che si sono articolate in parallelo fino al 29 maggio 2008, data in cui il procedimento amministrativo si è concluso con sentenza definitiva. Ebbene, ancorché il procedimento penale fosse proseguito dopo tale data e si fosse concluso più di due anni e quattro mesi dopo, nell'ottobre 2010, la Corte ha ritenuto di ravvisare un legame temporale sufficientemente stretto tra le due serie procedimentali.
Se è vero che a tale esito si è giunti rammentando che legame temporale non significa simultaneità delle procedure dall’inizio alla fine, è altrettanto vero che tale risposta ha confermato il tasso di genericità e vaghezza col quale viene gestito simile criterio valutativo, suscettibile di provocare – come in questo caso – risposte apodittiche circa la ricorrenza o meno di questo tipo di collegamento tra iter punitivi diversi nelle singole vicende concrete.
La Corte non ha tuttavia ravvisato l’altro presupposto legittimante il doppio binario punitivo, ovvero un sufficiente legame materiale tra procedimenti.
Da questo punto di vista, il Collegio ha innanzitutto sottolineato come entrambe le procedure convergessero verso uno scopo comune, ossia quello di proteggere l’ordine pubblico, senza, dunque, perseguire due obiettivi di tutela diversi e complementari, idonei a giustificare la loro autonoma esistenza. D’altronde, le dichiarazioni degli stessi testimoni diretti dei fatti erano state assunte e analizzate separatamente nei due procedimenti, con evidente duplicazione nella raccolta e valutazione delle risultanze accusatorie.
Infine, la misura della pena limitativa della libertà personale comminata in sede amministrativa non era stata detratta dalla quantità di pena inflitta sul versante penale, generando una risposta sanzionatorio nel complesso eccessiva e sproporzionata.
La pronuncia in commento conferma la tendenza in voga presso la Corte EDU ad un’interpretazione rigorosa del requisito della close connection, perlomeno nei suoi risvolti materiali (per quanto riguarda quelli temporali ci si è ancora abbandonati all’incertezza), elaborato in A. e B. c. Norvegia al fine di saggiare la legittimità di apparati sanzionatori multilivello.
Pur collocandosi nel nuovo solco tracciato a Strasburgo, secondo il quale il doppio binario punitivo non è necessariamente contrario all’art. 4 Prot. 7 CEDU, la sentenza si è guadagnata il merito di fornire una lettura compiuta dei criteri escogitati in A. e B. c. Norvegia, potenzialmente idonea, se adeguatamente affinata, ad attenuare i riverberi di un orientamento incline, se non a prendere congedo, perlomeno a circoscrivere vistosamente il raggio d’azione del ne bis in idem.

La Terza Sezione penale della Corte di Appello di Bari, con ordinanza del 6 Febbraio 2018, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, comma primo, n. 4) prima parte e n. 8, della l. 20 Febbraio 1958, n. 75 ( c.d. Legge Merlin, dal nome della sua promotrice e prima firmataria), laddove configura come illecito penale il reclutamento e il favoreggiamento della prostituzione, volontariamente e consapevolmente esercitata, per il sospetto contrasto con gli artt. 2, 3, 13, 25, comma 2, 27 e 41 della Costituzione. La vicenda processuale a base della pronuncia è sin troppo nota al grande pubblico, perlomeno perché coinvolgente l‘ex Primo Ministro, On. Silvio Berlusconi. Il clamore mediatico che ha accompagnato la cronaca degli eventi oggetto di giudizio ha contribuito a segnare la sorte del Governo Berlusconi nel 2011 e, dunque, la storia del nostro paese. Il contesto è quello delle cd cene eleganti a cui partecipavano giovani donne dedite alla professione delle escort, reclutate, secondo l’impostazione accusatoria, da Giampaolo Tarantini insieme ad altri imputati per allietare le serate del Presidente Berlusconi. Gianpaolo Tarantini, in compagnia dei suoi coimputati, per questo, è stato condannato in primo grado dal Tribunale di Bari in ordine al delitto di associazione a delinquere finalizzata alla commissione di illeciti in materia di prostituzione, nonché in relazione ad una serie di reati- fine, tutti afferenti al fenomeno dell’agevolazione del meretricio. Adesso la locale Corte d’Appello, accogliendo l’acuto invito dei difensori dei ricorrenti, ha sollevato questione di legittimità costituzionale della legge Merlin nella parte in cui punisce il reclutamento e il favoreggiamento della prostituzione di ragazze che, lungi dall’essere costrette all’esercizio del mestiere più antico del mondo, scelgono liberamente, spontaneamente e scevre dal qualunque condizionamento di dedicarsi alla professione delle “ accompagnatrici”. Insomma, al cospetto di queste nuove professionalità, spesso destinatarie di lauti guadagni da non spartire con alcun protettore e, per questo, espressione di scelte di vita assunte con autonomo e consapevole spirito critico, i Giudici di Bari si sono chiesti se la legge Merlin sia al passo con i tempi e con l’evoluzione dei costumi, ovvero se alla sua sfera d’influenza debba essere sottratto il fenomeno sociale della prostituzione professionale delle escort, certamente diverso da quelle immaginato dal legislatore quando decise di bandire le case chiuse. In particolare, i Giudicanti, sull’implicito presupposto “ ideologico” secondo cui i principi ricavabili dal tessuto connettivo delle disposizioni costituzionali sono suscettibili di interpretazioni dinamiche funzionali ad adeguarne l’estensione e il significato alle trasformazioni della società, individuano il possibile conflitto tra alcune parti della Legge Merlin e i seguenti supremi disposti. Innanzitutto, sarebbe contraddetto l’art. 2 della Carta Fondamentale nella misura in cui riconosce i diritti inviolabili dell’uomo tra i quali rientra, come la stessa Consulta ha già avuto occasione di sottolineare ( cfr. sent. n. 561/87), quello di disporre liberamente del proprio corpo anche orientandosi per propria autonoma scelta – secondo le conclusioni tratte dai Giudici baresi sulla scorta delle direttive impartite dalla Corte Costituzionale- verso il meretricio. Infatti, si è soggiunto, se diritto inviolabile della persona umana è quello alla sessualità autodeterminata, allora non può contemporaneamente rilevare sul piano penale il compimento da parte di terzi di condotte tese semplicemente a favorire l’incontro tra domanda ed offerta, senza in alcun modo incidere “ sulla primigenia libertà autodeterminativa delle escort nella gestione della propria corporeità in cambio di vantaggi matrimonialmente apprezzabili” ( cfr. p. 13). In altri termini, un conto è il Lenone, il quale sfrutta o avvia alla prostituzione, altro conto è chi si limiti a fungere da intermediario onde agevolare un’ “ imprenditrice in forma individuale” del sesso. D’altronde, la Corte barese denuncia le fattispecie incriminatrici da applicare nella vicenda sottoposta al suo vaglio anche in relazione alla possibile violazione dell’art. 41 Cost. Il fenomeno delle escort  implica, come detto, lo svolgimento in forma professionale del meretricio, con l’effetto che il ritorno economico derivante dalla prestazione sessuale ne diviene un connotato distintivo. Di talché, inibire a livello penale forme di sostegno a tale attività d “ impresa” significherebbe conculcare il diritto alla libera iniziativa economica privata tutelato dall’art. 41 della Carta Fondamentale. Il terzo profilo di incostituzionalità che attingerebbe la normativa in disamina, con riferimento al fenomeno escort, afferirebbe alla violazione del principio di offensività ricavabili dal combinato disposto degli artt. 13, 25 e 27 Cost. In effetti, la Legge Merlin difende, non già gli impalpabili interessi di matrice statuale della pubblica moralità e del buon costume, bensì il valore individuale della libertà di determinazione della donna al compimento di atti sessuali, in ossequio alle indicazioni da tempo formulate anche dalla Cassazione ( cfr. 35776/ 2004; 16207/ 2014 e 49643/ 2015) e dalla Corte EDU ( cfr. sentenza 11 Settembre 2007, Tremblay vs Francia). Pertanto, se l’agente, lungi dal condizionare il processo di avviamento alla prostituzione o lontano da brame di lucro, assolva unicamente al ruolo di intermediario tra la sex worker volontaria e i clienti, allora lo stesso non coopererà in alcun modo alla lesione del bene giuridico protetto, non realizzando condotte finalizzate a mortificare l’autonoma determinazione della donna in campo sessuale, né la sua dignità, ma anzi ponendo in essere contegni volti ad assecondare le sue libere scelte professionali. Da tale angolo visuale, ad avviso dei giudici, conserverebbero, invece, la loro rilevanza penale quegli interventi incidenti sull’organizzazione dell’attività di prostituzione “ modificandone indebitamente la tipologia e l’assetto o la localizzazione di esercizio – trasmodando- nella direttiva ovvero trasformino la natura contrattualisticamente autonoma della prestazione sessuale in prestazione erogata con caratteristiche similari alla subordinazione ( potere direttivo di terzi) e segnino il passaggio all’inoffensività ausiliativa all’offensività subordinata” ( cfr. p. 22). Nell’ottica dei giudicanti, manterrebbe parimenti intatti i tratti di un contegno criminoso, sub specie di induzione alla prostituzione, il compimento di atti volti ad influire sul processo di formazione della volontà di autodeterminazione della escort, nel senso di “ provocare o rafforzare” la sua scelta di intraprendere questa professione. Infine, la Corte rileva la violazione del principio di legalità, previsto dell’art. 25, comma secondo, della Costituzione, nel suo specifico corollario della tassatività. Il problema, secondo il Collegio, investirebbe, non tanto la condotta di “ reclutamento”, passibile solo di una interpretazione evolutiva tale da “ attualizzarne” il significato, quanto, piuttosto, quella di “ favoreggiamento”, atteso il carattere onnivoro e omnicomprensivo attributo a questo termine nel costrutto letterale in cui risulta inserito all’interno del paradigma astratto: l’art. 3, comma primo, n. 8 prima ipotesi, punisce: “ chiunque in qualsiasi modo favorisca la prostituzione altrui”. Conclusivamente, la Corte eccepisce la complessiva inosservanza del principio di uguaglianza/ ragionevolezza, sancito nell’art. 3 della Carta, nella misura in cui una condotta – quella dell’intermediario delle escort-,  distonica sul piano tipologico e assiologico dal modello classico di “ reclutamento e favoreggiamento” della prostituzione, finisce per essere assimilata a simili comportamenti nell’ordito della Legge Merlin. L’ordinanza suscita due riserve critiche: da un lato, laddove opera sottili e, per certi versi, altrettanti “ indeterminati”  distinguo – idonei, in quanto tali, a generare nuova confusione e ulteriori fluttuazioni interpretative nella prassi- tra condotte di mero ausilio alla professione di escort e condotte incidenti sulla originaria scelta di imboccare questa strada; dall’altro, laddove non si interroga – e questo potrebbero portare la Consulta a respingere la questione di costituzionalità- circa la possibilità di addivenire ad una lettura costituzionalmente conforme della disciplina denunciata, verificando se gli argomenti utilizzati per sollevare l’eccezione di costituzionalità non potessero essere specularmente utilizzati per escludere dall’area d’incidenza del precetto, in omaggio ad una sua esegesi attualizzante, talune fattispecie concrete.