Maurizio Di Masi

È innegabile che nel nostro ordinamento giuridico alcuni/e minori di età possono essere accolti/e in contesti familiari omoaffettivi in una pluralità di situazioni giuridicamente tutte legittime: vuoi perché dopo la loro nascita uno dei genitori ha ottenuto sentenza di rettifica dell’attribuzione di sesso ex l. n. 164/1982; vuoi perché, nati all’estero, hanno però ottenuto in Italia la trascrizione o il riconoscimento del loro atto di nascita straniero che indica come genitori due padri o due madri; vuoi perché hanno ottenuto in via amministrativa o giudiziale il riconoscimento della doppia maternità o paternità, anche come riconoscimento successivo (v. Schillaci in questo Blog); vuoi perché hanno ottenuto il riconoscimento di un’adozione piena pronunciata all’estero (v. Winkler in questo Blog); vuoi perché, come nel caso di specie, nei loro confronti è stata pronunciata in Italia sentenza di adozione ai sensi dell’art. 44 lett. d) L. n. 184/1983. La via maestra, quest’ultima, che di recente ha avuto anche il placet della Corte costituzionale (Corte cost., sent., 28 marzo 2022, n. 79, ultima di diverse pronunce in tal senso, ma sui diversi profili vedi in questo Blog i contributi di Di Martino, Rotelli e Schillaci), nell’attesa che il legislatore affronti compiutamente la questione.
Accade allora che una coppia di mamme, dopo aver legittimamente esperito tutto l’iter ex art. 44 let. d) della legge 184/1983 affinché il rapporto di filiazione fosse riconosciuto anche in capo alla madre non biologica, chieda lecitamente che sulla CIE della figlia minorenne siano indicati i nomi di entrambe le figure genitoriali. Ma essendo entrambe donne, ergo entrambi madri, vi è l’impossibilità (giuridica e – a parere della ‘debole’ difesa pubblica – tecnico-informatica) da parte degli uffici di Roma Capitale di segnare il nome di entrambe e di accogliere la richiesta delle donne. Ossia, di fatto, vi è l’impossibilità di riconoscere nel documento di identità la reale, veritiera e legittima, situazione familiare della minore. Gli si nega l’identità sia individuale che familiare. Alle donne non resta allora che rivolgersi agli avvocati ed alle avvocate delle associazioni “Rete Lenford” e “Famiglie Arcobaleno” per ricorrere al giudice…
D’altra parte lo rilevava efficacemente Stefano Rodotà già a fine anni ’60: la realtà storica dimostra come gli attentati alla certezza del diritto sono sostanzialmente venuti «dal legislatore o dalla pubblica amministrazione, e non dal giudice» [S. Rodotà, Ideologie e tecniche della riforma del diritto civile, in Riv. dir. comm., I, 1967, p. 83 ss., cit., p. 96]. La conferma ci viene proprio dalla – mediaticamente assai discussa – ordinanza del 9 settembre 2022 del Tribunale di Roma, redatta dal Dott. Francesco Crisafulli, con cui viene disapplicato il decreto del Ministro dell’Interno del 31 gennaio 2019 di “modifica del decreto 23 dicembre 2015, recante modalità tecniche di emissione della carta d’identità elettronica”, pubblicato in GURI, s. gen. n. 79, del 3-4-2019. Tale decreto, oggi noto come decreto Salvini, ha modificato il modello di carta d’identità elettronica (CIE) valido per l’espatrio dei minorenni, nonché il software che gestisce l’emissione della CIE, la relativa modulistica e il processo di richiesta ed emissione della stessa, prevedendo che i soggetti legittimati alla richiesta per il o la minore e quelli i cui nominativi sono indicati nella modulistica, nel software e sulla stessa CIE devono essere qualificati come “padre e madre”; ha inoltre previsto che la richiesta di CIE del minorenne valida per l’espatrio sia presentata da “padre e madre congiuntamente”.
Il risultato di suddetta modifica, utilizzando la terminologia di Rodolfo Sacco [Introduzione al diritto comparato, V ed., Utet, 2003, p. 61 ss.], è una importante dissociazione fra il formante tecnico-amministrativo e il formante legislativo, che per il rilascio della CIE del minore di età valida per l’espatrio prevede siano indicati i nomi dei “genitori” o di “chi ne fa le veci” (ex art. 3 del TULPS). Dissociazione tanto grave da vanificare la ratio stessa della disciplina pubblicistica sulla CIE e da spingere il giudice romano a dover esplicitare l’ovvio, vale a dire che «la carta d’identità è un documento con valore certificativo, destinato a provare l’identità personale del titolare, che deve rappresentare in modo esatto quanto risulta dagli atti dello stato civile di cui certifica il contenuto. Ora, un documento che, sulla base di un atto di nascita dal quale risulta che una minore è figlia di una determinata donna ed è stata adottata da un’altra donna, indichi una delle due donne come “padre”, contiene una rappresentazione alterata, e perciò falsa, della realtà ed integra gli estremi materiali del reato di falso ideologico commesso dal pubblico ufficiale in atto pubblico (artt. 479 e 480 cod. penale)».
Dissociazione che, operativamente, è palesemente discriminatoria perché danneggia le sole famiglie omoaffettive e, in ultima istanza, i e le minori di età in esse accolte, privandoli fra l’altro del diritto all’espatrio tutelato tanto dall’ordinamento italiano che da quello eurounitario (situazione giuridica soggettiva tutelata sia dall’art. 16 della Costituzione che dall’art. 21 del TFUE; sulla violazione del diritto UE rispetto alla libera circolazione delle famiglie omoaffettive, per di più, si è pronunciata anche la Corte di Giustizia UE nel caso V.М.А. c. Stolichna obshtina, rayon «Pancharevo», in causa C-490/20, su cui vedi il commento di Schillaci in questo Blog). Ed è vero – come si è sentito nel dibattito pubblico attorno all’ordinanza di cui si parla – che c’è dell’ideologia, ma qui di certo i danni non sono provocati dalla c.d. ideologia gender.
Qui il problema è un modello di regolamentazione, come quello introdotto dal decreto Salvini, che non è solo ideologico, ma apertamente “perfezionista” [F. H. Buckley, Perfectionism, S. Ct. Econ. Review 13 (2005): 133–63], nella misura in cui esso, non curante del pluralismo valoriale e di molti altri principi costituzionali, intende stigmatizzare pubblicamente un modello familiare, quello omoaffettivo, che il Ministero dell’Interno ha ritenuto moralmente errato e che pertanto ha iniziato ad osteggiare in primis burocraticamente. In spregio di tutte le disposizioni di legge interne, eurounitarie e della giurisprudenza della Corte EDU sull’art. 8 (Diritto al rispetto della vita privata e familiare). Secondo Buckley, d’altronde, il perfezionismo si differenzia dal paternalismo perché quest’ultimo indirizza le persone verso la scelta (ritenuta) migliore, mentre il perfezionismo intende costruire una teoria del bene, eliminando le scelte non moralmente accettate e incentivando un legal moralism.
Gli stessi argomenti con cui l’Avvocatura di Stato si è difesa nel giudizio dinanzi al Tribunale romano, difatti, tendono esclusivamente a giustificare il decreto ministeriale attraverso la legittimazione del modello di famiglia “tradizionale”, fondato sul matrimonio, richiamando in modo asistematico articoli del codice civile, della legge 40/2004 e della legge 184/1983 che fanno espresso riferimento ai termini “padre” e “madre”, e gli artt. 29 (ma come noto le altre morfologie familiari hanno la loro base costituzionale nell’art. 2 Cost.), 30 (che però parla di genitori) e 31 (ove il riferimento alla maternità non pertiene col caso di specie) della Costituzione.
I nodi dell’ideologia di tale modello di regolamentazione, però, sono destinati a venire al pettine, sia per l’evidente dissociazione fra formanti già segnalata, sia per la pluralità di situazioni giuridiche soggettive lese, fra cui diversi diritti fondamentali, difficilmente giustificabili per un ordinamento giuridico che si ispira a valori e principi costituzionali e al rispetto degli human right. E l’ordinanza romana non fa che evidenziare le storture di una disciplina ministeriale ideologica, evidenziando i vari profili di illegittimità della stessa. A partire dalla legittimità delle famiglie omoaffettive, la cui questione va data per incontroversa, dato che – come sottolinea il giudice – qui si discute «dell’esistenza (o no) di un diritto delle due donne  giuridicamente riconosciute come genitrici della bambina (l’una per esserne anche madre naturale, l’altra per averla adottata) a vedersi identificate, nella carta d’identità della figlia, in modo conforme alla loro identità sessuale e di genere, o comunque in termini neutri; e del diritto della minore stessa ad una corretta rappresentazione della sua situazione familiare, come figlia (naturale e giuridica) di due donne, quindi di due “madri”, o comunque di due “genitori”». Essendo questo il punto giuridico controverso, netto è il verdetto del giudice: sull’esistenza di tali diritti in capo alle ricorrenti, non può nutrirsi alcun serio dubbio.
Nelle 19 pagine del provvedimento il giudice romano ripercorre le numerose norme sopranazionali, dalla CEDU alla Carta di Nizza, passando per la Convenzione di New York del 1989 sui diritti dei fanciulli, che cristallizza il principio del best interest of the child, violentemente calpestato dal decreto Salvini [interessanti spunti di riflessioni in E. Resta, Prefazione, e di P. Gonnella, Conclusioni, in Aa. Vv., “Genitori all’anagrafe e discriminazioni. Gli ideologismi e le illegittimità del decreto Salvini”, e-book, Roma, Antigone Edizioni].
Non vi è in questa seda la possibilità di analizzare compiutamente tutti i rigorosi argomenti del giudice romano, ma in prospettiva civilistica risulta di sicuro interesse l’argomento secondo cui il decreto Salvini viola altresì l’art. 5 GDPR (Regolamento Ue 2016/679) e in particolare – oltre ai principi di esattezza e di finalità – il principio di minimizzazione dei dati personali, dal momento che il concetto di “madre” o “padre” è più specifico di quello di “genitore” e ha una portata identificativa e qualificante ulteriore, aggiungendo l’identificazione del genere. Il genere, per l’appunto, rappresenta un dato personale ultroneo e non necessario rispetto alla qualifica di “genitore” richiesta dal TULPS. La questione, d’altra parte, era stata sollevata correttamente già dal Garante della Privacy nel parere reso al Ministero dell’Interno in vista della modifica del decreto 23 dicembre 2015 che qui ci interessa: in detto parere, infatti, il Garante sottolineava come il sostituire il termine “genitori” con le parole “padre” e “madre” avrebbe rischiato di imporre in capo ai dichiaranti, all’atto della richiesta del rilascio del documento di identità della persona minore di età, in relazione all’obbligatoria riconducibilità alle nozioni di “padre” e “madre”, «il conferimento di dati inesatti o di informazioni non necessarie di carattere estremamente personale, arrivando in alcuni casi a escludere la possibilità di rilasciare il documento a fronte di dichiarazioni che non rispecchiano la veridicità della situazione di fatto derivante dalla particolare composizione del nucleo familiare» [Garante per la Protezione dei Dati Personali, provvedimento 31/10/2018 n° 476].
Dunque non una profezia che si avvera, ma la consapevolezza del Garante dell’uso ideologico e biopolitico del diritto che il decreto Salvini ha messo in campo contro i e le minori delle famiglie omogenitoriali.

Con l’ordinanza n. 33608 del 11 novembre 2021 la Prima Sezione della Cassazione ritiene inammissibile il ricorso di una madre a cui è stato negato, dai giudici di merito, il diritto fondamentale a trasferire all’estero la residenza propria e del figlio collocato presso di lei, ma in regime di affidamento condiviso. A parere della genitrice, infatti, il trasferimento in Romania avrebbe garantito anche il best interest del minore – dal testo della pronuncia non si evincono le motivazioni apportate dalla madre sul punto –, mentre il rapporto con il padre co-affidatario sarebbe stato preservato “mediante una diversa modulazione del regime di frequentazione del figlio”.
La donna, dunque, non ha inteso mettere in discussione l’affidamento condiviso, né ha inteso rinunciare al collocamento del figlio presso di sé. Essa ha avuto la sola pretesa di rimodulare il regime di incontri del figlio con il padre in relazione alla nuova situazione delineatasi a seguito di un desiderato trasferimento in Romania.
Di fronte a questa specifica situazione la Cassazione non ha potuto che prendere atto che il diritto fondamentale della madre di trasferire la propria residenza all’estero deve essere bilanciato con (e limitato da) – a ben vedere, leggendo fra le righe dell’ordinanza – ben due diritti fondamentali del figlio: quello a preservare la bigenitorialità (ex Art. 30 Cost., 24 Carta di Nizza, 9, comma 3, Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989) e quello a conservare la stabilità di vita che esso ha in Italia, ove il minore – viene specificato – è integrato (Art. 2 Cost.).
Di questo bilanciamento, di certo, l’interesse del minore è il criterio guida, il metro di valutazione che i giudici devono utilizzare in tutte le fattispecie che riguardano i minori di età, in tutti i contesti che li coinvolgono (Art. 3 Convenzione di New York sui diritti del fanciullo). In prospettiva tipicamente giusprivatistica, peraltro, l’interesse della persona minore di età costituisce una clausola generale-standard giudiziario che permette al giudice, anche derogando la legge generale e astratta, di pervenire alla decisione più adatta per il singolo minorenne oggetto di tutela. Il best interest, difatti, non solo permette il bilanciamento di diritti e interessi contrapposti, ma limita anche diritti e libertà degli adulti che esercitano la responsabilità genitoriale, qualora il suo esercizio leda la persona minore di età. In ogni caso, l’interesse del minore contribuisce fattivamente alla costruzione giuridica e sociale delle identità, ed in particolare a quelle di genitori e figli.
Il diritto del minore di età alla bigenitorialità, come si ricorda nell’ordinanza in commento, obbliga entrambi i genitori a garantire la presenza dell’altro nella vita del figlio, in modo da mantenere salde le relazioni affettive e garantire “una stabile consuetudine di vita”.
Da una parte, come osservato già dai giudici di merito, il trasferimento in Romania lederebbe significativamente il diritto alla bigenitorialità del figlio, dato che, di fatto, non sarebbe facilmente praticabile una diversa modulazione del regime di incontri con il genitore non collocatario e si finirebbe per compromettere il legame affettivo del minore col padre, “con negativa incidenza sullo sviluppo psico-fisico del minore”. Per di più, il trasferimento all’estero renderebbe più difficile l’esercizio da parte del padre dei doveri connessi alla responsabilità genitoriale che gravano su entrambi i genitori (art. 337 ter c.c., comma 3).
Dall’altra parte – e tale motivazione per quanto solo accennata nell’ordinanza della Cassazione appare fondamentale per una valutazione non meramente astratta –, l’interesse del minore pare minacciato dal conseguenziale sradicamento dall’ambiente di vita (in Italia) in cui il minore è cresciuto ed è integrato. L’integrazione del minore nell’ambiente in cui vive, d’altronde, può ben essere considerata una figura sintomatica del miglior interesse del minore (sia consentito il rinvio a Di Masi, L’interesse del minore. Il principio e la clausola generale, Napoli, 2020), come tale in grado di razionalizzare l’applicazione della clausola generale stessa. Applicazione che ha, ad ogni modo, la propria ragione d’essere nell’attribuire stabilità ai rapporti genitoriali e sociali per un sano sviluppo della persona minore di età in conformità agli artt. 2, 30 e 31 Cost.
Una volta che i giudici hanno accertato che un eventuale trasferimento all’estero, al seguito della madre, non tutela in concreto il best interest né morale né materiale del figlio, l’esito non può che essere l’inammissibilità delle pretese materne, con conseguente limitazione del suo diritto fondamentale di spostare la residenza in Romania.
Questa ordinanza della Cassazione, invero, risulta interessante per lo specifico utilizzo che vien fatto della clausola generale dell’interesse del minore, che ancora una volta consente di razionalizzare il conflitto familiare esistente e, limitando la “vaghezza” della clausola generale, di tutelare in concreto il figlio minore di età.
La fortuna di questo dispositivo tecnico-giuridico, d’altra parte, è proprio nella sua vaghezza e nella sua neutralità: l’indeterminatezza della nozione permette alla tutela della persona minore d’età di essere adattata alle più disparate situazioni, mentre la sua neutralità gli consente di recepire i mutevoli valori sociali, nonché le diverse concezioni culturali e giuridiche di famiglia che si avvicendano nella realtà sociale. Ecco perché non è necessario che la clausola generale del miglior interesse del minore perda la sua flessibilità, ma diventa necessario allo stesso tempo specificare il contenuto.
In tal senso la clausola generale “interesse del minore” finisce anche per essere un concetto liminale, che segna una zona indefinita fra diritto e fatto, fra naturale e cultura, fra soggettivo ed oggettivo, fra regola ed eccezione: è allora all’uso di tale dispositivo da parte dei giudici che occorre fare attenzione, per apprezzarne l’effettiva corrispondenza al pieno sviluppo della persona minore di età.
La valutazione dell’impatto delle soluzioni cui si giunge con l’interpretazione dell’interesse del minore, difatti, può variare a seconda del contesto familiare che si presenta, ma non può mai prescindere dalla prospettiva di tutela dello sviluppo della persona minore di età (ex Art. 2 Cost.).
Sviluppo della persona che, nell’attuale fase della globalizzazione del diritto di famiglia, comporta una ridefinizione dello stesso rapporto fra pubblico e privato, nel senso che l’ingerenza dello Stato nella sfera familiare non può che essere eccezionale, essendo garantito anche in Europa il diritto fondamentale al rispetto della vita privata e familiare (Art. 8 CEDU; Art. 7 Carta di Nizza) (in dottrina cfr. M. R. Marella – G. Marini, Di cosa parliamo quando parliamo di famiglia, Roma-Bari, 2014).
Il rispetto del pubblico per la privatezza dei contesti familiari mantiene, infatti, la funzionalizzazione delle comunità intermedie allo sviluppo della persona ereditata dalla c.d. costituzionalizzazione del diritto privato (S. Rodotà, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Milano, 2006), e allo sviluppo del minore con specifico riferimento alle comunità familiari. Funzionalizzazione da cui deriva l’interesse pubblico ad interferire nelle dinamiche familiari ogni qualvolta sia a rischio il benessere e, nello specifico, i diritti fondamentali dei minori di età. Se quindi il pubblico riconosce e delega in prima istanza ai genitori il diritto-dovere (ex art. 30 Cost.) a mantenere, istruire ed educare i figli nel rispetto dei diritti fondamentali della persona (ex Artt. 2, 3 e 117 Cost.), rispettandone la privatezza, esso può invece ri-espandere il suo potere in tutti i casi in cui i figli minori sono maggiormente esposti alla lesione dei loro diritti fondamentali. Quindi, il controllo istituzionale sulle dinamiche familiari è di regola rispettoso delle libertà individuali dei membri delle famiglie, per i quali di norma vigono i principi dell’accordo e dell’ascolto, quali principio fondamentali del ‘governo’ della famiglia e in particolare, rispettivamente, dei rapporti fra adulti e dei rapporti genitori-figli: solo eccezionalmente, come la recente ordinanza della Cassazione ci conferma, il legislatore stabilisce un intervento dei giudici volto a garantire nella fattispecie concreta, con la minor ingerenza possibile nella vita famigliare, il miglior interesse del minore d’età.
Se è vero che molto spesso la naturalizzazione della bigenitorialità finisce per rafforzare i ruoli di genere, le attitudini e le funzioni dei due sessi nelle dinamiche familiari, questo caso ci dimostra la difficoltà di una negoziazione di diritti e interessi fra uomini e donne a seguito della crisi del ménage, restituendoci ancora una volta l’immagine di una donna che deve sacrificare la propria autonomia per un interesse superiore che non è più, come in passato, quello dell’unità familiare, bensì quello del figlio minore di età.
Difficoltà che sposta il conflitto fra genitori nelle aule dei tribunali, ove i giudici si trovano ad applicare in concreto il preminente interesse del minore, interesse che non può (quasi) mai prescindere dalle stabili relazioni del minore con le figure genitoriali (ex art. 315 bis) e che impone di ridimensionare il conflitto fra madre e padre, se nel caso anche limitando alcune libertà fondamentali.

1.Dopo molti anni di riflessione bioetica, deontologica e biogiuridica, il 14 dicembre 2017 il Senato della Repubblica ha approvato in via definitiva il testo di legge recante “Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento”, legiferando in maniera ponderata su tematiche eticamente sensibile quali sono il rapporto di cura e il fine vita (cfr. P. Zatti, La via (crucis) verso un diritto della relazione di cura, in Riv. crit. dir. priv., n. 1/2017, pp. 3 ss.). Sebbene non si giunga al riconoscimento di una morte medicalmente assistita o del suicidio assistito, la legge approvata dal Senato (a oggi non ancora pubblicata in Gazzetta Ufficiale) appare conforme ad una regolamentazione volta a tutelare l’homo dignus (S. Rodotà, Antropologia dell’homo dignus, in Riv. crit. dir. priv., n. 4/2010, pp. 547 ss.) dal momento che si preoccupa di garantire l’autodeterminazione e la dignità del paziente con preminenza rispetto alle scelte “altre” del personale sanitario o dei familiari dell’interessato, in conformità agli artt. 2, 13 e 32 della Costituzionee degliarticoli 1 (Dignità umana), 2 (Diritto alla vita) e 3 (Diritto all’integrità della persona) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea. Nel complesso, recependo le principali indicazioni sovranazionali e i migliori orientamenti giurisprudenziali interni, la legge introduce nel nostro ordinamento novità di non poco conto.

2.In primo luogo, la legge mira a riconoscere la massima centralità all’habeas corpus della persona che si sottopone alle cure, richiamando sin dal comma 1 dell’art. 1 la tutela costituzionale della persona negli aspetti della dignità, della vita, dell’autodeterminazione e della salute, così arginando il paternalismo proprio del paradigma ippocratico, spesso ancor troppo radicato nella mentalità medica (sia consentito il rinvio a M. Di Masi, Il fine vita, Ediesse, 2015). Il rapporto tra curanti e curati, la c.d. “alleanza terapeutica”, ruota oggi per legge – e non solo per la deontologia di settore e le buone prassi – attorno al consenso o al dissenso informato. Come ha affermato la stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 438 del 2008, difatti, il consenso informato si configura come un vero e proprio diritto della persona (art. 2 Cost.) ed è la sintesi di due diritti fondamentali: il diritto alla salute (art. 32 Cost.) e il diritto alla libertà personale (art. 13 Cost.) (cfr. G. Marini, Il consenso, in S. Rodotà – P. Zatti, Trattato di Biodiritto, vol. I, Giuffrè, 2010, pp. 361 ss.). Nel testo normativo ciò è ben sancito dal comma 2 dell’art. 1, ove si promuove e si valorizza la relazione di cura e di fiducia fra persona malata e medico «che si basa sul consenso informato nel quale si incontrano l’autonomia decisionale del paziente e la competenza, l’autonomia professionale e la responsabilità del medico». Consenso informato che è condizione essenziale per l’avvio e la prosecuzione della cura.
La legge chiarisce il ruolo centrale dell’informazione data dal curante al paziente, che sembra costituire un diritto a sé stante della persona. L’informazione, d’altra parte, viene intesa come processo continuo di dialogo fra professionisti sanitari e pazienti; come auspicato dalla migliore dottrina, infatti, il consenso informato, quale relazione comunicativa, dialogica ed empatica col paziente, deve configurarsi come un consenso “biografico”, che «è quello nel quale si rispecchia e si fonda l’autodeterminazione, e che meglio esprime il suo essere processo» (S. Rodotà, Il diritto di avere diritti, Laterza, 2012, p. 274). Il legislatore, preoccupato di dare questa connotazione dialogica alla relazione fra curanti e malati, è consapevole che la trasmissione e l’elaborazione dell’informazione è importante tanto quanto l’informazione in sé, premessa imprescindibile dello stesso consenso/dissenso (l’art. 1, comma 3, specifica che «[o]gni persona ha il diritto di conoscere le proprie condizioni di salute e di essere informata in modo completo, aggiornato e a lei comprensibile riguardo alla diagnosi, […]»). Il punto è di centrale importanza e permette di uscire dalla potenziale ambiguità che in passato adombrava l’alleanza terapeutica, alleanza che lasciava in realtà al medico – titolare esclusivo della conoscenza – l’ultima parola sulla sorte del paziente (cfr. V. Zambrano, Il trattamento terapeutico e la falsa logica del consenso, in Rass. dir. civ., n. 4/2000, pp. 760 ss.). La nuova legge, invece, valorizza molto l’aspetto dei modi di comunicazione dell’informazione, per ridisegnare la relazione di cura fra medico e paziente nel segno di un’effettiva redistribuzione di potere di controllo sul sé e sulla propria salute in favore del secondo. Per questo al comma 8 dell’art. 1 si riprende quanto già disciplinato dal Codice di Deontologia medica del 2014 (all’art. 20), con una formula assai elegante e densa di senso: «Il tempo della comunicazione tra medico e paziente costituisce tempo di cura». Per questo, ancora, il legislatore si è premurato di prevedere che la «formazione iniziale e continua dei medici e degli altri esercenti le professioni sanitarie comprend[a] la formazione in materia di relazione e di comunicazione con il paziente, di terapia del dolore e di cure palliative» (comma 10). In ogni caso, la legge tutela anche il diritto del paziente a non essere informato e a demandare ad altri l’onere di ricevere le informazioni sanitarie che lo riguardano.

3.La relazione di cura, in secondo luogo, non si limita al rapporto duale fra medico e paziente, ma si configura come un rapporto pienamente relazionale, intendendo coinvolgere attivamente tutto il personale sanitario e, se il paziente lo ritiene opportuno, anche l’entourage dell’interessato e le diverse figure che a vario titolo possono rappresentarlo (siano esse appartenenti alla famiglia matrimoniale, a quella derivante dall’unione civile, a quella di fatto o alla sola cerchia amicale del paziente). Il secondo periodo del comma 2 dell’art. 1, in quest’ottica, specifica che «contribuiscono alla relazione di cura, in base alle rispettive competenze, gli esercenti una professione sanitaria che compongono l’équipe sanitaria. In tale relazione sono coinvolti, se il paziente lo desidera, anche i suoi familiari o la parte dell’unione civile o il convivente ovvero una persona di fiducia del paziente medesimo». Un ruolo fondamentale, pertanto, svolge tutta l’organizzazione sanitaria, che nel complesso è chiamata a rispettare la dignità e le altre situazioni giuridiche fondamentali delle persone che la animano (sul punto cfr. A. Pioggia, Diritti umani e organizzazione sanitaria, Riv. dir. sic. soc., n. 1/2011, pp. 21 ss.). Sempre a norma dell’art. 1, infatti, ogni struttura sanitaria pubblica o privata deve garantire «con proprie modalità organizzative la piena e corretta attuazione dei princìpi di cui alla presente legge, assicurando l’informazione necessaria ai pazienti e l’adeguata formazione del personale» (comma 9).
Il ruolo attivo dell’organizzazione sanitaria, d’altra parte, può a parere di chi scrive spiegare e giustificare la mancanza, nella legge appena approvata, di forme individuali di obiezione di coscienza: come ha ritenuto la giurisprudenza amministrativa rispetto al caso Englaro, invero, spetterebbe alla legge disciplinare compiutamente i modi e i limiti entro i quali possano assumere rilevanza i convincimenti intimi del singolo medico (Consiglio di Stato, 2 settembre 2014, n. 4460), tuttavia, nel momento in cui il legislatore ha optato per una relazione di cura che scardina la stretta e spesso dolorosa relazione duale fra medico e paziente – intendendo invece promuovere un coinvolgimento dell’intera équipe sanitaria –, resta ferma la necessità che l’organizzazione ospedaliera garantisca, sempre e comunque, la doverosità del satisfacere officio.

4.Il primato dell’habeas corpus della persona malata e la configurazione relazionale del rapporto di cura comportano la valorizzazione della capacità di discernimento dell’interessato, al di là della capacità di agire prevista dall’art. 2 del codice civile. In tale prospettiva l’art. 3 della legge stabilisce che la «persona minore di età o incapace ha diritto alla valorizzazione delle proprie capacità di comprensione e di decisione, nel rispetto dei diritti di cui all’articolo 1, comma 1. Deve ricevere informazioni sulle scelte relative alla propria salute in modo consono alle sue capacità per essere messa nelle condizioni di esprimere la sua volontà». Riconoscere a persone in stato di fragilità la titolarità dei diritti fondamentali senza permetterne altresì l’esercizio, invero, avrebbe voluto dire privarle della possibilità di realizzare la propria personalità, violando in tal modo il dettato costituzionale anche in riferimento all’uguaglianza sostanziale e alla dignità personale. La rilettura delle categorie giuridiche tradizionali in un’ottica di tutela costituzionale della persona (N. Lipari, Le categorie del diritto civile, Giuffrè, 2013), quindi, ha implicato, da una parte, il riconoscimento della rilevanza giuridica anche della capacità di discernimento della persona, mentre, dall’altra, ha comportato un’estensione dell’applicazione dei meccanismi della rappresentanza, conformemente allo sviluppo della personalità e alla dignità della persona interessata e nel pieno rispetto del generale principio di solidarietà (art. 2 Cost.).

5.La legge riconosce all’autonomia privata dei cittadini ben due strumenti per determinare le proprie scelte sanitarie per le ipotesi d’incapacità sopravvenuta: le disposizioni anticipate di trattamento (art. 4) e la pianificazione condivisa delle cure (art. 5). Quest’ultima è uno strumento previsto per disciplinare la relazione di cura nei casi di patologia cronica e invalidante «o caratterizzata da inarrestabile evoluzione con prognosi infausta», e consiste in dichiarazioni del paziente circa l’accettazione o l’esclusione di cure che sono inseriti nella cartella clinica e nel fascicolo sanitario elettronico e che vincolano sia il medico che il personale sanitario coinvolto. Nell’ambito di tale pianificazione, il paziente può designare un fiduciario per l’ipotesi di sopravvenuta incapacità di autodeterminarsi nelle more del trattamento sanitario, fiduciario che viene edotto circa il «possibile evolversi della patologia in atto, su quanto il paziente può realisticamente attendersi in termini di qualità della vita, sulle possibilità cliniche di intervenire e sulle cure palliative» (art. 5, comma 2). Se la pianificazione condivisa delle cure presuppone una patologia già in atto, le DAT permettono invece di esprimere le proprie volontà in materia di trattamenti sanitari, nonché il consenso o il rifiuto rispetto ad accertamenti diagnostici o scelte terapeutiche e a singoli trattamenti sanitari futuri (art. 4, comma 1). Tali disposizioni sono vincolanti per il medico, che ai sensi del comma 5 dell’art. 4 è tenuto al rispetto delle DAT, «le quali possono essere disattese, in tutto o in parte, dal medico stesso, in accordo con il fiduciario, qualora esse appaiano palesemente incongrue o non corrispondenti alla condizione clinica attuale del paziente ovvero sussistano terapie non prevedibili all’atto della sottoscrizione, capaci di offrire concrete possibilità di miglioramento delle condizioni di vita». Non va sottaciuto, d’altra parte, che molte delle norme introdotte in tema di DAT erano caldeggiate da tempo dalle politiche sanitarie europee, dalla Raccomandazione del Consiglio d’Europa del 25 giugno 1999, n. 1418 sulla “protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dei malati incurabili e dei morenti”, per arrivare alle linee guida, del 5 maggio 2014, emanate dal Consiglio d’Europa sui “processi decisionali che riguardano i trattamenti sanitari in situazioni di fine vita”, ove si ribadiva la necessità di dare rilevanza ai desideri espressi in precedenza dal paziente. In conformità, peraltro, tanto all’art. 8 della Convenzione EDU che all’art. 9 della c.d. Convenzione di Oviedo del 1997.

6.Gli strumenti d’autonomia privata disciplinati dalla legge avrebbero dovuto rispondere più limpidamente all’idea che la forma debba essere tale da garantire la provenienza, ma non fino al punto da rendere la diposizione gravosa per il disponente o di renderne difficile la reperibilità o la revisione. L’art. 4 della legge, al comma 6, prevede che le DAT debbano essere redatte per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, o anche per scrittura privata consegnata personalmente dal disponente presso l’ufficio dello stato civile del comune di residenza dello stesso, che provvede all’annotazione in apposito registro, ove istituito, oppure presso le strutture sanitarie. Qualora le condizioni fisiche del paziente non lo consentano, «le DAT possono essere espresse attraverso videoregistrazione o dispositivi che consentano alla persona con disabilità di comunicare. Con le medesime forme esse sono rinnovabili, modificabili e revocabili in ogni momento». Significativamente, il legislatore ha scelto di non pronunciarsi sul periodo di validità della DAT, dal momento che esse, in mancanza di revoca, forniscono pur sempre indicazioni biografiche da rispettare.
Manca la previsione di un registro unico nazionale delle DAT, in quanto la legge demanda alle Regioni la facoltà di istituire registri regionali: tale registro, però, è stato infine istituto presso il Ministero della Salute tramite un emendamento proposto nella legge di Bilancio 2018 (legge n. 205/2017, commi 418 e 419).
Attenta dottrina ha ravvisato nell’art. 4 della legge un’eccessiva burocratizzazione, ritenendo che sarebbe stato preferibile effettuare altre scelte, prima fra tutte ammettere l’olografo. A testo di legge approvato definitivamente, tuttavia, non resta che avallare l’interpretazione secondo la quale «la previsione e la disciplina delle DAT non preclude né limita il rilievo della volontà altrimenti manifestata», poiché «in nessun modo un rifiuto di cure, protetto dall’art. 32 della Costituzione, se ragionevolmente certo, può essere ignorato dal medico» (P. Zatti, op. cit., p. 22).

7.La legge, poi, disciplina il fiduciario per la salute, il quale può essere indicato al professionista sanitario o direttamente dal paziente cosciente (art. 1, comma 2, ultimo periodo) o attraverso le disposizioni anticipate di trattamento (art. 4, comma 1, ultimo periodo, comma 2 e comma 3) o, ancora, nella pianificazione condivisa delle cure (art. 5, commi 2 e 3). Il fiduciario, così come il genitore, il tutore o l’amministratore di sostegno, affianca o sostituisce il paziente nell’acquisizione delle informazioni e/o nella manifestazione del consenso o del rifiuto o della rinuncia alle cure, anche per il caso in cui esso non sia più in grado, nel corso della terapia, di porsi consapevolmente in relazione con i professionisti sanitari. Norma volta a dirimere l’eventuale conflitto fra personale sanitario e rappresentanti legali del paziente è il comma 5 dell’art. 3, che demanda al giudice tutelare la decisione, «su ricorso del rappresentante legale della persona interessata o dei soggetti di cui agli articoli 406 e seguenti del codice civile o del medico o del rappresentante legale della struttura sanitaria». Per dovere di completezza, invero, va dato atto che una prima disciplina del fiduciario per la salute (e delle DAT tout court), nel nostro ordinamento giuridico, è stata apprestata già nella legge 76/2016, relativa alla “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, ai commi 40 e 41 dell’art. 1. In particolare, infatti, ai conviventi di fatto è riconosciuta la possibilità di «designare l’altro quale suo rappresentante con poteri pieni o limitati: a) in caso di malattia che comporta incapacità di intendere e di volere, per le decisioni in materia di salute; b) […]» (comma 40). Tale designazione, ai sensi del comma 41, è effettuata «in forma scritta e autografa oppure, in caso di impossibilità di redigerla, alla presenza di un testimone»: forme in effetti più snelle rispetto a quelle previste per le DAT.

8.Non viene trascurata, infine, la necessità di dare ai medici le giuste certezze sui rischi e le responsabilità che li riguardano. La legge, infatti, chiarisce già all’art. 1, comma 6, che il medico è tenuto a rispettare la volontà espressa dal paziente di rifiutare il trattamento sanitario o di rinunciare al medesimo «e, in conseguenza di ciò, è esente da responsabilità civile o penale», specificando altresì che il paziente non può pretendere trattamenti sanitari contrari a norme di legge, alla deontologia professionale o alle buone pratiche clinico-assistenziali, verso cui il medico non ha obblighi professionali. Il comma 5 dell’art. 1, nel secondo periodo, include poi chiaramente tra i trattamenti sanitari altresì le pratiche di nutrizione e idratazione artificiali. Così è risolta definitivamente la questione postasi con enfasi a seguito del caso Englaro: alimentazione e idratazione artificiali sono pratiche terapeutiche «in quanto somministrazione, su prescrizione medica, di nutrienti mediante dispositivi medici».
Un’altra questione delicata e particolarmente complessa affrontata è quella dell’urgenza medica, dove l’obiettivo principale è quello di frustrare quanto meno l’autodeterminazione personale, al contempo evitando ridicoli cortocircuiti posti in essere dal personale sanitario per aggirare le manifestazioni di volontà eventualmente espresse dal paziente. Si pensi al caso Welby: bastava aspettare la perdita di coscienza del malato per intervenire d’urgenza pro vita, con un intervento del medico ritenuto giuridicamente dovuto ex art. 54 c.p. (stato di necessità). Per queste ipotesi, allora, l’art. 1, comma 7, statuisce che «il medico e i componenti dell’équipe sanitaria assicurano le cure necessarie, nel rispetto della volontà del paziente ove le sue condizioni cliniche e le circostanze consentano di recepirla».

9.L’art. 2 della legge intende garantire al paziente la dignità della fase terminale della vita, assicurandogli quelle cure necessarie ad alleviare la sofferenza, cure doverose anche in caso di rifiuto o di revoca del consenso al trattamento sanitario indicato dal medico (comma 1). Questa disposizione si coordina con la legge 38/2010, recante “Disposizioni per garantire l’accesso alle cure palliative e alla terapia del dolore”. Ai sensi del comma 2 dell’art. 2, è vietata qualsiasi forma di accanimento terapeutico da parte del medico nei casi di paziente con prognosi infausta a breve termine o d’imminenza di morte: in detti casi, «il medico deve astenersi da ogni ostinazione irragionevole nella somministrazione delle cure e dal ricorso a trattamenti inutili o sproporzionati». La dottrina ha accolto positivamente queste previsioni, ritenendo che esse permettano ai medici di rimodulare le cure in tutte le ipotesi in cui si manifesti una futilità o sproporzione dei trattamenti, ma anche nei casi in cui la rimodulazione sia dovuta al rifiuto del paziente a prescindere dalla proporzionalità (cfr. P. Zatti, op. cit., p. 19). Peculiare la disciplina del comma 3 dell’art. 2, ai sensi del quale in «presenza di sofferenze refrattarie ai trattamenti sanitari, il medico può ricorrere alla sedazione palliativa profonda continua in associazione con la terapia del dolore, con il consenso del paziente». Tale norma non consente l’eutanasia attiva consensuale, ma si pone sulla stessa linea del modello francese, e in particolare della recente Loi n. 2016-87, che apre alla sedazione terminale, autorizzando la sospensione del trattamento e la somministrazione di dosi terapeutiche in grado di alleviare il dolore, anche se le stesse abbreviano la vita.

10.In definitiva può sostenersi che la legge appena emanata sia una buona legge, che richiederà però nella prassi quotidiana un’altrettanta buona applicazione da parte del personale sanitario. Si tratta di una legge “gentile” – per riprendere l’aggettivo del gruppo di studio coordinato da Paolo Zatti “Un diritto gentile” che, assieme all’associazione di medici anestesisti SIAARTI e al gruppo del Cortile dei Gentili, ha fortemente influenzato il dibattito pubblico e il testo approvato –, una legge che crea relazioni e permette agli interessati di esprimersi, più che decretare vincitori e vinti dell’agone bioetico.