Matteo Monti

Il 16 gennaio 2023, con l’applicazione della Sezione 35 dello Scotland Act del 1998 al Gender Recognition Reform (Scotland) Bill (GRRb), approvato dal Parlamento scozzese, si è aperta una nuova saga della devolution britannica. Tale processo impone delle considerazioni sul contenuto della legge, quindi la tutela delle persone transgender, ma anche e soprattutto sul rapporto fra organi centrali e decentralizzati e sulla portata del principio di uguaglianza nel territorio britannico.
Prima di analizzare il merito della questione è necessario ricordare alcuni caratteri propri dell’ordinamento britannico.
Il primo è inerente ai rapporti fra Stato centrale ed enti devoluti. Lo scontro istituzionale in atto evidenzia alcune questioni irrisolte del  federalizing process  sui generis del Regno Unito. In particolare, più che i problemi in tema di divisione di competenze, risultano evidenti le lacune del modello di governance territoriale, sia in termini di strumenti intergovernativi che in termini di presenza di un sistema in grado di funzionare in maniera effettivamente e compiutamente decentralizzata.
Il secondo elemento da tenere in considerazione – strettamente correlato al primo –  è quello relativo all’assenza, nel sistema britannico, di un Bill of rights che porti a svolgere un bilanciamento fra diritti federali, federati e principio di uguaglianza. Il GRRb scozzese permetterebbe infatti di avere diritti civili “più favorevoli” alle persone in transizione nella sola Scozia, determinando una disomogeneità non solo dei diritti sociali, ma anche di quelli civili sul territorio britannico. Non appare un caso che l’intento dichiarato del Governo britannico nell’applicazione della Section 35 dello Scotland Act 1998 sia stato (anche) quello di tutelare l’uguaglianza dei cittadini e garantire l’uniformità della legge sul territorio nazionale.
Fatte queste premesse è dunque possibile esaminare il contenuto del GRRb.
Il background del GRRb è da ricondurre alla lenta opera di adeguamento dell’ordinamento britannico agli standard internazionali in tema di cambio di sesso. Fino al 2004, su tutto il territorio del Regno Unito non era, infatti, riconosciuto alle persone transessuali l’identificazione nel “nuovo” sesso, in particolare rispetto al documento di nascita e alla possibilità di contrarre matrimonio con persone dello stesso sesso (questione in parte superata dalle legislazioni sul same sex marriage della seconda decade degli anni 2000). Nel 2004 – anche a seguito della decisione della Corte Edu Goodwin v United Kingdom e del caso Bellinger v Bellinger [2003] della House of Lords – è stato infine emanato il Gender Recognition Act (GRA), che ha sanato questa lacuna.
Il riconoscimento legale dell’identità delle persone transessuali predisposto dal GRA si basa, in estrema sintesi, sulla possibilità di ottenere un “full gender recognition certificate by a Gender Recognition Panel” qualora si integrino determinati presupposti. Fra questi: a) avere o aver avuto una gender dysphoria; b) aver vissuto “in the acquired gender throughout the preceding two years”; c) ed esprimere l’intenzione “to continue to live in the acquired gender until death”. In questo scenario, nel 2004 il governo scozzese a guida laburista con una Legislative Consent Motion, la c.d. mozione Sewel (S2M-813) sostenuta dal Deputy Minister for Justice Hugh Henry, aveva “devoluto” alla legislazione britannica la questione del riconoscimento dell’identità legale delle persone transgender (per ragioni di velocità e uniformità), fra le proteste di Nicola Sturgeon, all’epoca all’opposizione, che premeva per discutere la questione al Parlamento scozzese.
Negli anni, il GRA non è stato ritenuto completamente soddisfacente da (almeno) una parte della comunità transgender e, nell’ultimo quinquennio, si sono avute varie consultazioni pubbliche sui requisiti del GRA che hanno portato il governo scozzese, guidato dallo Scottish National Party (SNP), a proporne un emendamento nel 2022.
Dopo l’iter legislativo nelle commissioni e le audizioni, l’atto è stato emanato dal Parlamento scozzese con 86 voti a favore e 39 contrari. In sintesi, il GRRb ha modificato requisiti e tempi per l’ottenimento del certificato. In particolare, l’atto ha previsto  fra i criteri per ottenere il certificato che il richiedente: a. “is aged 16 or 17 and has lived in the acquired gender throughout the period of six months ending with the day on which the application is made, or” b. “is aged at least 18 and has lived in the acquired gender throughout the period of three months ending with the day on which the application is made” (Sezione 4, Grounds on which application to be granted, GRRb). Inoltre, è stata disciplinata la possibilità di avere diversi tipi di Gender Recognition Certificate (GRC) che verrebbero emessi in circostanze diverse (GRC "completi" e GRC "provvisori") (Sezione 6, Certificate to be issued, GRRb). L’atto ha rimosso anche la necessità della diagnosi di gender dysphoria. In questo senso occorre rilevare che non sempre le persone transgender sviluppano la disforia di genere e i sintomi ad essa associati: la proposta andava dunque nella direzione del riconoscimento di un’autoidentificazione di genere senza diagnosi medica.
Come anticipato, il GRRb è stato bloccato dal Secretary of State for Scotland Alister Jack, che ha annunciato la prima ordinanza ai sensi della sezione 35 dello Scotland Act 1998 nella storia della devolution britannica. La ragione formale di tale applicazione della Sezione 35 è stata la supposta problematica compatibilità del GRRb con l’Equality Act 2010, ma nel dibattito pubblico sono state sollevate anche questioni correlate alle patenti, ai passaporti e a più ampie ragioni di sicurezza pubblica.
Certo è che in questa vicenda diversi temi si intersecano. Nel quadro di un federalizing process sui generis come quello della devolution, senza una carta costituzionale né una vera e propria corte suprema/costituzionale che agisca come arbitro dei conflitti stato-regioni (malgrado il ruolo sempre più centrale della Corte Suprema, come dimostrato nel caso del referendum sull’indipendenza della Scozia), il tema istituzionale emerge con forza. La questione appare però declinabile in una maniera che trascende il mero nodo competenziale. Il GRRb ricade difatti nelle materie devolute ma impatta su altre di competenza esclusiva del Parlamento nazionale: in questo senso il GRRb ha conseguenze su quegli elementi costituzionali che sul continente si definirebbero diritti fondamentali.
La prima questione da analizzare è allora la portata espansiva ed asimmetrica dei diritti delle persone transessuali che la proposta potrebbe determinare. In assenza di una definizione degli standard minimi dei diritti fondamentali centrali (si pensi alla dottrina dello standard minimo, c.d. Mindeststandardlehre, affermata dalla Corte costituzionale tedesca) è difficile valutare come interpretare lo spazio di azione delle unità subnazionali nel Regno Unito. Se infatti il principio di uguaglianza, declinato come rispetto del core dei diritti fondamentali federali, guida l’interpretazione delle Corti in questa materia e gli spazi di azione delle unità federate, ci si potrebbe chiedere su quali basi interpretative ci potrà essere una decisione della Corte Suprema britannica in materia. La questione sembra infatti essere destinata a essere risolta dalle corti: il governo scozzese appare cercare lo scontro istituzionale, come rilevabile dalle dichiarazioni politiche dello Scottish National Party. In questo senso, lo scrutinio sulle reasonable grounds in relazione all’interferenza del GRRb con l’Equality Act nasconde qualcosa di più profondo: la necessità di trovare una regola di funzionamento per quel particolare federalizing process chiamato devolution.
In secondo luogo, tale tema appare intrinsecamente connesso al nuovo ruolo che la Corte Suprema del Regno Unito finirebbe così per acquisire in mancanza di una tradizione consolidata di contenzioso fra “regioni” e stato centrale; contenzioso risolto in passato per lo più per via politica. È evidente che maggiormente il sistema delle autonomie inglese progredirà e si farà conflittuale – come fisiologicamente avviene in molti federalizing process – maggiormente la Corte suprema dovrà assumere un ruolo di controllo e di risoluzione dei conflitti che precedentemente non le era proprio.
Da ultimo, si può guardare alla questione del contenuto della legge e alla presunta discriminazione delle donne che si creerebbe con l’ampliamento della platea dei soggetti riconosciuti dal GRRb rispetto al GRA. È opportuno parlare di un mero ampliamento numerico dei supposti casi di discriminazione perché, a tutti gli effetti, tali supposte discriminazioni generate dall’attribuzione del sesso in base al certificato e non in base al sesso biologico originale erano già implicite e sussistenti nel GRA del 2004: vero è che l’Equality Act, ad esempio nelle azioni positive che propone, può condurre ad applicazioni discutibili rispetto alle donne nate uomini, ma il tema era già sul tavolo nel 2004. L’argomentazione in realtà ripropone quella vexata quaestio circa l’estensione di alcuni diritti alle donne nate con un sesso biologico differente, che connota vari ambiti del dibattito pubblico in materia. In questo senso, è possibile rilevare come l’opposizione del governo britannico si sia basata in particolare sull’ipotizzata alterazione di un complesso meccanismo che, sempre secondo il governo, legava il GRA del 2004 all’Equality Act, oltre che sulle problematiche di un regime legale non uniforme per le persone transgender sul territorio britannico e sui rischi di frode insiti nel bill scozzese.
In questo contesto, sembra però che l’aspetto contenutistico dell’atto, l’abbassamento dell’età per il certificato e la riduzione dei controlli terzi (es. diagnosi), trovi poco spazio rispetto alla questione istituzionale. La questione contenutistica appare difatti lentamente scivolare fuori dal dibattitto assumendo sempre maggior pregnanza la questione istituzionale. L’uso dell’arma atomica – secondo l’espressione di Lord Falconer – della Sezione 35 per una scaramuccia minore (“It's a nuclear weapon used in a minor skirmish”), ha già causato frizioni in Galles e probabilmente rappresenterà un nuovo importante stress test per il sistema territoriale britannico.  Non pare un caso che lo SNP parli di "direct attack on the institution of the Scottish Parliament" e della necessità di "defending Scottish democracy".

Il 6 maggio 2021 si sono tenute le elezioni locali nel Regno Unito.  Anche in Scozia si è votato e si è concretizzato un risultato che può generare diverse “sfide” costituzionali. Si potrebbe infatti essere di fronte a uno di quegli eventi costituzionali capaci di alterare la storia non solo del costituzionalismo britannico ma anche del costituzionalismo dell’UE.
La vittoria (vedi infra) dello Scottish National Party (SNP) può invero avere molteplici conseguenze: i) riportare sul tavolo la questione dell’indipendenza della Scozia e porre nuovamente il political constitutionalism britannico davanti alla necessità di addomesticare la secessione; ii) resuscitare il dibattito su una fast track per l’accesso all’Unione Europea da parte di un’eventuale Scozia indipendente, in relazione ai c.d. criteri di Copenaghen; iii) mettere alla prova il Regno Unito post-Brexit e la capacità della devolution max di reggere a nuove tensioni.
Innanzitutto, in questo breve commento è necessario partire dal perché queste situazioni possano generarsi, ossia è inevitabile dedicare qualche riga alla vittoria dello SNP e allo scenario partitico scozzese.
Per mettere a fuoco le coordinate teoriche di tale questione si deve quindi partire dal delineare brevemente il sistema elettorale e il panorama politico scozzesi.
Dal primo punto di vista è necessario rilevare come l’elezione del Parlamento scozzese non si basi sul tipico sistema maggioritario (first past the post) in vigore per le elezioni del Parlamento britannico, ma bensì su un sistema misto.
Il c.d. additional member system è un sistema elettorale che consente di attribuire una parte dei seggi con metodo proporzionale, correggendo così alcuni effetti iper-maggioritari che si possono generare in scenari politici multipartitici o soggetti a una notevole frammentazione.
Questo dato è da tenere in considerazione nella lettura delle elezioni scozzesi alla luce di quelle generali del 2019, che avevano sancito per il Parlamento di Westminster l’ottenimento dell’81% dei seggi contendibili in Scozia da parte dello SNP, col 45% delle preferenze.
In questa prospettiva, infatti, anche se lo SNP non ha ottenuto la maggioranza dei seggi al Parlamento scozzese, esso risulta ampiamente il partito più votato alle elezioni, con il 47.7% di voti nelle constituencies e il 40.3% nel voto regionale. Per alcuni commentatori l’indipendentismo, mancando (di un soffio) il raggiungimento della maggioranza dei seggi (64/129), avrebbe “perso” queste elezioni, in quanto la campagna elettorale si è polarizzata sulla questione del referendum.
Tuttavia, nella lettura dei risultati elettorali è opportuno svolgere alcune ulteriori considerazioni in relazione all’ambiente politico scozzese.
Se le aspirazioni indipendentiste dello SNP sono note ai più, occorre, infatti, analizzare la posizione rispetto al tema dell’indipendenza delle altre formazioni politiche che si sono presentate alle elezioni. Riguardo al cleavage unionisti-indipendentisti si possono evidenziare una posizione filo-indipendentista dei verdi e una tendenziale opposizione a nuovi referendum da parte degli altri partiti.
Gli Scottish Greens (8 seggi, 1.3% nel Constituency vote, 8.1% nel Regional vote), guidati dalla coppia Patrick Harvie&Lorna Slater, sono infatti un partito dichiaratamente filo-europeista, indipendentista e repubblicano.
Il fronte indipendentista ha dunque la maggioranza assoluta dei seggi al Parlamento scozzese.
Gli altri partiti sullo scacchiere scozzese, ossia gli Scottish Conservatives (31 seggi, 21.9% nel Constituency vote, 23.5% nel Regional vote), lo Scottish Labour (22 seggi, 21.6% nel Constituency vote, 17.9% nel Regional vote) e i Liberal-democratici (4 seggi, 6.9% nel Constituency vote, 5.1% nel Regional vote), sembrano invece essersi schierati contro la possibilità di tenere un nuovo referendum.
È quindi evidente in questo scenario che l’esito elettorale verrà usato dallo SNP per richiedere un nuovo referendum, come d’altronde era stato affermato durante tutta la campagna elettorale.
In questo senso, come rimarcato dai media, Nicola Sturgeon ha esplicitamente affermato che l’indire un nuovo referendum è una questione di when e non di if; mentre i conservatori hanno già evidenziato come non vi sia una maggioranza nelle constituencies dei partiti pro indipendenza e, inoltre, come il Parlamento scozzese non abbia la competenza per indire un referendum indipendentista.
Fatte queste premesse, la prima questione (i) da affrontare riguarda, quindi, la legittimità di un nuovo referendum, il principale tema caldo in discussione, poiché risulta essere già in agenda.
Da questo punto di vista, l’ammissibilità di un nuovo referendum è la prima sfida al political constitutionalism britannico.
Questa strada appare rimessa esclusivamente alla volontà politica del governo centrale in quanto non sussiste una base costituzionale che obblighi a tenere un nuovo referendum né un fondamento nella devolution max per una sua indizione unilaterale da parte del Parlamento scozzese.
Rispetto a quest’ultimo aspetto, ossia la legittimità di una richiesta da parte del Parlamento scozzese, si può osservare, come rilevato da Tierney, che anche solo per l’approvazione del referendum da parte dell’assemblea servirebbero nell’ordine: l’attestazione della legalità dell’atto, con il placet del Lord Advocate; la sua conferma da parte del Presidente del Parlamento scozzese; infine, la non contestazione dell’atto a livello statale sia in sede istituzionale che giudiziale.
In questo senso, l’interpretazione più accreditata è che un referendum debba necessariamente partire da un accordo politico che possa superare i limiti competenziali del Parlamento scozzese: insomma, un nuovo accordo di Edimburgo è necessario per poter avere una secessione negoziata.
Il caso scozzese è, tuttavia, diverso da quello catalano in quanto non esiste in UK la formalizzazione di quel limite dell’indivisibilità dello Stato (ex art. 2 Costituzione spagnola) che, sebbene superabile con riforma costituzionale (v. Tribunale Costituzionale spagnolo, sentenza n. 42/2014), appare “politicamente” un argine insormontabile per qualsiasi referendum secessionista nell’ordinamento spagnolo: nel Regno Unito l’accordo politico fra istituzioni centrali e scozzesi appare la sola golden rule a cui riferirsi.
Rispetto a questo accordo politico occorre brevemente dare conto della distanza fra le parti: se per i conservatori quello del 2014 era un referendum per una generazione, per i nazionalisti scozzesi l’uscita dall’Unione Europea avrebbe alterato le carte in tavola, essendo la permanenza nell’UE, e la sua messa in discussione in caso di indipendenza, una delle ragioni che portarono alla vittoria degli unionisti nel referendum del 2014.  D’altronde fin dalla Brexit la dottrina aveva parlato della possibilità di una doppia secessione.
Il riferimento alla Brexit consente di ricollegarsi al secondo tema di analisi, ossia la possibilità per una Scozia indipendente di rientrare nell’Unione Europea (ii).
In questo senso la vittoria elettorale dello SNP può porre una sfida anche per un’altra unione, quella europea, che ad oggi si è sempre posta contro i tentativi di secessione dai proprio stati membri, costruendo un ulteriore argine alla viabilità di quegli indipendentismi che ambissero a un rientro in Unione Europea dei propri nuovi stati indipendenti.
Anzi, come rilevato dalla dottrina, l’Unione Europea è stato uno dei principali artefici del fallimento del tentativo di secessione unilaterale della Catalogna.
Tuttavia, la sfida che si pone all’Unione Europea non è in questo caso difensiva ma propulsiva: un’eventuale richiesta di accesso all’UE di una Scozia indipendente potrebbe trovare un percorso facilitato nell’ambito dell’art. 49 TUE?
Sarà capace l’UE di “keep a light on” per la Scozia come richiesto dai nazionalisti scozzesi dopo lo scioccante (per gli scozzesi) risultato del referendum sulla Brexit?
In questo contesto, molto potrebbe dipendere dalla Scozia, dalla sua capacità di mantenere l’acquis communautaire nell’esercizio della propria home rule e da quella di strutturandosi come (eventuale) stato indipendente in conformità coi c.d. criteri di Copenaghen; al contempo, però, molto dipenderà anche dalla capacità dell’Unione di costruire una dottrina – come fu al contrario la dottrina Barroso in tema di secessione unilaterale da uno stato membro – che possa favorire una fast track per il possibile reingresso della Scozia nell’Unione.
Infine, un’ultima tematica (iii), connessa alle precedenti, riguarda l’assetto territoriale del Regno Unito. La questione si può introdurre con un’evocativa espressione di Torre:  il Regno è ancora Unito?
Da questo punto di vista, la stessa devolution max, contropartita ed effetto del referendum secessionista del 2014, potrebbe non bastare più, anche nel caso di fallimento di un nuovo referendum indipendentista scozzese o nel caso della sua mancata concessione.
Senza in questa sede volersi soffermare sul fenomeno nordirlandese, possiamo osservare lo sviluppo e la nascita di una sorta di federalizing process (asimmetrico) nel Regno Unito, con riferimento alla Scozia.
In questo senso se è vero, secondo Tierney, che “federalism has very rarely been taken seriously as a solution to the lopsidedness produced by devolution”, lo stesso autore evidenzia che, dopo la Brexit e la spaccatura del voto nel referendum fra le Home Nations, nuove evoluzioni potrebbero emergere in tema di power-sharing.
Pertanto, il costituzionalismo britannico potrebbe essere trasformato anche dal punto di vista territoriale, costruendo un ponte fra le four Nations e permettendo a quelle periferiche ampie (e ulteriori) asimmetrie, secondo il modello del federalismo asimmetrico.
Quest’ultima prospettiva potrebbe essere una sfida cruciale se la Scozia non dovesse lasciare il Regno Unito. In questo scenario, l’incremento delle forze autonomiste e indipendentiste in Scozia, come sancito dall’ultima campagna elettorale, potrebbe rendere necessaria un’ulteriore evoluzione verso nuove forme di federalismo, necessariamente asimmetrico.
In conclusione, il risultato elettorale scozzese e la vittoria degli indipendentisti contengono tre sfide di carattere costituzionale, due rivolte al costituzionalismo britannico e una a quello dell’UE.
La prima e più immediata questione è quella di gestire la richiesta di un nuovo referendum in seno al costituzionalismo politico britannico, ma le altre due non sono secondarie o alternative. Il costituzionalismo dell’Unione Europea potrebbe dover predisporre una soluzione per un possibile re-ingresso della Scozia in UE come nuovo stato membro, mentre l’UK dovrà, sia nel caso di referendum che nel caso di una sua non concessione, predisporre nuove soluzioni territoriali per gestire il crescente nazionalismo scozzese.

Il libro in esame affronta con piglio attento e critico l’attuale configurazione dello stato autonomico spagnolo utilizzando la lente e la prospettiva della questione catalana. Se, come evidenzia l’Autore, la questione catalana e la crisi d’identità dello stato autonomico sono due questioni diverse, tuttavia le stesse non possono che essere affrontate – almeno in parte – congiuntamente, specialmente in questo particolare periodo storico. La questione catalana funge, dunque, da incipit e da epilogo del libro: in una metaforica chiusura del cerchio.

L’introduzione (“Introducción: entre la crisis secesionista y el impasse del estado autonómico”) parte dalla necessità di affrontare lo studio dello stato autonomico alla luce della crisi catalana che rappresenta “el punto álgido de la crisis política mas aguda en el periodo democrático non solo del Estado autonómico, sino de la democracia constitucional y de España, como Nación y como Estado” (p. 12).

È dalla domanda “come siamo arrivati a questo punto?” che l’Autore parte per comprendere che cosa, nel sistema territoriale spagnolo, ha fallito nell’integrazione della Catalogna: l’architettura istituzionale o la prassi sviluppata dagli attori politici? Il bilancio tracciato dal volume esce in coincidenza dei 40 anni di vigenza della Costituzione del 1978, che contrassegnano il più lungo periodo di decentramento territoriale vissuto dallo Stato spagnolo.
Ovviamente l’analisi delle cause della disfunzionalità del sistema territoriale è prodromica allo sviluppo di soluzioni e compromessi specifici che possano ricostruire un sistema entrato – parzialmente o totalmente, a seconda delle narrazioni - in crisi. In questa Introduzione si delineano le criticità principali del titolo VIII della Costituzione del 1978, le problematiche del sistema autonomico, i tentativi di sviluppare risposte e soluzioni alla crisi territoriale, l’angolo prospettico dei nazionalisti catalani e baschi e quello dei vari partiti e attori istituzionali.
Si delinea così un affresco attuale e attento di quello che è il panorama e l’intreccio di opinioni, giudizi e prospettive sullo stato attuale e sullo sviluppo futuro del labirinto territoriale spagnolo (secondo la fortunata espressione di Blanco Valdés).

Partendo da questa ricostruzione delle differenti Weltanschauung oggi presenti, da quelle dei nazionalisti a quelle della dottrina, il Capitolo I (“El estado autonómico como forma de descentralización política de la España constitucional”) ricostruisce l’evoluzione quarantennale dell’ordinamento territoriale spagnolo, evidenziandone scelte, mutazioni, e tendenze. Il capitolo affronta i principali temi sottesi allo stato autonomico ripercorrendone i caratteri in relazione al patto costituzionale, alla sua evoluzione diacronica e aperta e al suo “risultato” attuale. Si analizza così il caso più notorio di “compromiso dilatorio” costituzionale, l’evoluzione in senso di omogeneizzazione delle comunità autonomiche e i conflitti di quest’ultima prospettiva con la visione territoriale delle nazionalità, in primis Catalogna e Paesi Baschi. Il prodotto di questa evoluzione quarantennale del modello territoriale è un sistema autonomico dotato di diverse caratteristiche, alcune delle quali peculiari, che possono essere riassunte in: una garanzia delle autonomie, seppur generica, la centralità degli Statuti, le differenze che gli stessi immettono nello stato autonomico (hechos diferenciales, in primis), una struttura istituzionale chiara, un sistema di divisione competenziale non sempre soddisfacente, un modello di finanziamento ancora parziale (con le peculiarità del concierto económico vasco) e una scarsa partecipazione delle comunità alle politiche dello stato centrale.
Interessante e stimolante è il paragrafo dedicato alle influenze del diritto comparato nella costruzione, evoluzione e consolidamento del “federalismo” spagnolo: questo paragrafo fornisce numerosissimi spunti di riflessione attraverso cui leggere e comprendere il complesso organigramma del sistema territoriale spagnolo alla luce di altri modelli territoriali.
Evidenziati i parametri attraverso cui lo stato autonomico può essere descritto e inquadrato, l’Autore si focalizza sulle problematiche del modello spagnolo e rileva le varie critiche che allo stesso sono state poste: dall’eccessivo numero di enti, alla struttura istituzionale che ne è stata data, fino alla constatazione della scarsa partecipazione dei soggetti substatali alle politiche dello stato centrale. Particolare enfasi è poi prestata alle problematiche connesse ad asimmetria e omogeneità, che hanno accompagnato lo sviluppo dello Stato spagnolo.
Le critiche evidenziate dalla dottrina al modello autonomico possono essere suddivise in tres grandes bloques: “primero, la necesaria simplificación de Comunidades Autónomas, la ‘racionalización’ (..); secundo: la dotación de un mayor contenido político a la autonomía (..); y tercero: la potenciación de la asimetría entre Comunidades Autónomas (..) y el reconocimiento de la plurinacionalidad del Estado” (p. 63).

Da questo novero di osservazioni critiche sul sistema territoriale spagnolo, più o meno condivisibili per il professore di Barcellona, il volume prosegue analizzando le proposte di riforma dell’estado autonómico, a cui è dedicato il Capitolo II.

Il Capitolo II “Ante una posible reforma del estado autonómico” affronta le riforme tentate, attuate o semplicemente proposte che si sono alternate dal 1978 a oggi, con un’attenzione particolare a quelle legislative, quelle statutarie e le proposte di riforma costituzionale.
I temi individuati per il dibattito concernono: lo statuto di autonomia e la distribuzione competenziale; la partecipazione delle comunità autonome alle dinamiche decisionali a livello centrale; il finanziamento delle Comunità autonome; i fattori simbolici e l’integrazione delle nazionalità; gli elementi da mantenere.
Fra le riforme legislative vengono esaminate le relazioni fra stato e comunità autonomiche con particolare riguardo alla partecipazione delle comunità autonomiche nell’UE, il finanziamento delle stesse e la ley orgánica del Tribunal Constitucional. Queste innovazioni legislative, pur solo accennate, non mancano di evidenziare e stimolare profondi spunti di analisi critica sulle prospettiche problematiche di suddette evoluzioni normative e del contesto storico-politico nel quale si inseriscono.
Segue una sintesi efficace degli interventi in materia statutaria e delle innovazioni apportate dallo statuto della Catalogna del 2006, che ha inaugurato la via degli statuti di “seconda generazione”, interrotta sia dall’accrescersi della crisi economica nonché dalla sentenza del Tribunale Costituzionale del 2010 sullo statuto catalano.
Infine, importanti pagine sono dedicate alle proposte di riforma costituzionale succedutesi negli anni sia a livello istituzionale che sul piano della società civile.
A questa sezione descrittiva, ne segue una prescrittiva che si focalizza sulla necessità e opportunità di una riforma. Si evidenzia così che vi è: “Un grado notable de acuerdo entre la doctrina constitucionalista sobre la necesidad de la reforma constitucional del estado autonómico. Se trata de un juicio abstracto”.(p. 97). Invece: “Diferente es el juicio de la academia sobre la oportunidad de la reforma en este momento histórico” (p. 99).
Dopo una rapida analisi comparata riemerge l’argomento dell’opportunità di affrontare congiuntamente il tema della riforma costituzionale con quello della crisi catalana. Si passa, così, ad alcune delle pagine più dense e ricche di riflessioni e suggerimenti riguardo il modus di costruzione di una possibile riforma costituzionale che possa ambire alla risoluzione dei problemi del sistema territoriale spagnolo. I temi che, fra Sein e Sollen, potrebbero o dovrebbero essere toccati da un’eventuale riforma sono: la forma degli statuti e la distribuzione competenziale; la partecipazione delle Comunità autonome ai processi decisionali centrali e le forme di collaborazione fra enti; il sistema di finanziamento delle C.A; i fattori simbolici e l’integrazione delle nazionalità. Su questi temi l’Autore con l’occhio dello studioso del sistema territoriale spagnolo, ma anche con quello del realismo politico, traccia una serie di considerazioni, che dipingono un quadro ricco di suggestioni e temi di riflessione. Da queste pagine traspare l’approfondita e ampia conoscenza dell’Autore sul tema del modello territoriale spagnolo e un’acuta capacità di osservare, individuare e descrivere i problemi che hanno accompagnato la travagliata esistenza dello stesso.
Interessante, poi, è la sezione dedicata agli elementi dell’Estado Autonómico da non mutare, fra cui spicca l’analisi della proposta dell’inserimento nella Carta, mediante revisione costituzionale, di una clausola per la secessione sul modello sviluppatosi in Canada a seguito della sentenza Reference Re Secession e dal Clarity Act.
In questa prospettiva, forse, le possibili soluzioni per risolvere la spinosa questione del derecho a decidir avrebbero meritato un maggior spazio, così come una ricognizione dei vantaggi o svantaggi di una clausola secessionista in Spagna. A maggior ragione perché il tema dell’autodeterminazione accompagna quasi ab origine (dall’emendamento Letamendía alle dichiarazioni basche e catalane del 1989-90 fino ai tempi a noi più prossimi) lo sviluppo del modello territoriale spagnolo e impegna in un confronto serrato nazionalità e stato centrale. Certamente, però, la disamina di questa tematica poteva risultare non in linea con il disegno complessivo del volume, teso a un’analisi a 360 gradi dello stato autonomico, a cui avrebbe sottratto armonicità, alterandone la trattazione lineare.

Le conclusioni del libro “Epílogo sobre Cataluña en la España constitucional y autonómica” chiudono idealmente il cerchio tracciato, analizzando come vi siano numerosi fattori da tenere in considerazione nella crisi catalana e come il tema debba essere affrontato in maniera puntuale e approfondita. Le soluzioni di riforma vengono, dunque, lette e commisurate in relazione al caso catalano, che spinge anche l’Autore a una serie di considerazioni preliminari: è imperativo prima ricostituire un patto politico per poi dare forma allo stesso mediante le opportune riforme. Una sorta di pessimismo sembra però prevalere: “El pacto político y la consiguiente reforma resultan tan oportunos como difíciles en estos momentos” (p. 140).
Schematicamente, quindi, sono ripresi i possibili percorsi di riforma con l’avvertenza che “ahora por ahora parece muy difícil que todo ello pueda tener lugar, pero en las manos de todos esta intentarlo” (p. 141).

Si conclude con questa frase un volume che non è solo un’approfondita analisi “strutturale” dello stato autonomico, ma anche un’attenta disamina degli spazi di azione politico-legislativa percorribili. Per dirla con Gauguin questo volume affresca il “Da dove veniamo? Chi siamo? Dove andiamo?” dello Stato autonomico spagnolo.
Il volume, infatti, oltre a delineare un quadro meticoloso e ricco di spunti di pregio e interesse che aiutano a comprendere la complessa evoluzione del sistema territoriale spagnolo dà anche conto delle prospettive future in cui cautela e mestizia si mescolano. Sicuramente, l’invito che traspare dal volume è quello al compimento di una riforma che segua però alla ricostituzione di una normalità istituzionale della Comunità catalana e che possa aiutare a ripensare il sistema nel suo complesso.

Il tema dell’aborto, della sua disciplina giuridica, dei dilemmi etici che solleva e del bilanciamento con altri diritti, è ancora oggi una questione delicata e attuale nel dibattito pubblico e giuridico, come le recenti tensioni in Argentina e in Polonia dimostrano.
Il libro di Antonia Baraggia si inserisce con competenza e profondità prospettica in questo dibattito, tracciando con chiarezza e puntualità gli aspetti salienti della questione e analizzando due ordinamenti – si permetta il termine – “antitetici” in quanto a impostazione e soluzioni adottate costituzionalmente: gli Stati Uniti d’America e l’Irlanda.
Entrambi gli ordinamenti sono, peraltro, risultati trasfigurati dalle vicende a noi più prossime e successive alla pubblicazione del volume, che ciononostante rimane estremamente attuale nelle sue osservazioni in fatto e in diritto: il referendum irlandese del 25 maggio 2018 che ha abrogato la disposizione costituzionale “anti-abortiva” e il nuovo corso che la Corte Suprema statunitense sembra aver inaugurato con la sentenza National Institute of Family and Life Advocates v. Becerra del 26 giugno 2018. Due eventi costituzionali che appaiono invertire i sistemi giuridici in esame rispetto alla loro originale connotazione.
La stessa Autrice individuando precocemente questi trend di evoluzione evidenziava l’inefficacia dei tentativi (opposti) di sclerotizzazione di una tematica eticamente controversa e divisiva come quella della disciplina abortiva: l’“inversione di tendenza (..) è indicativa di come anche la costituzionalizzazione, in queste materie controverse, non metta al sicuro una scelta piuttosto che un’altra” (p. 29).
La monografia in esame risulta fondamentale per l’analisi anche di queste più recenti tendenze, dando conto in maniera diacronica dell’evoluzione dei due sistemi e fornendo un inquadramento imprescindibile per comprenderne la genesi.
Oltre a tracciare accuratamente il quadro del bilanciamento e dei test adottati nei due paesi relativamente alla questione dell’aborto il volume della Baraggia spazia e tocca anche tematiche più ampie, quali il rapporto giudiziario-legislativo e quello stato federale-unità subterritoriali, le interazioni CEDU - ordinamento statale e i modelli di interpretazione costituzionale.
Il libro si apre con un’attenta introduzione volta ad evidenziare la domanda di ricerca, la metodologia sottesa alla scelta dei casi e i confini dell’analisi.
Il Capitolo I, intitolato “L’aborto come ‘questione costituzionale’”, affresca le principali problematiche in termini di bilanciamento di diritti e delinea il quadro dei due ordinamenti: il caso americano viene individuato come l’apripista della costituzionalizzazione dell’aborto come diritto della donna e il caso irlandese come “eccezione nel panorama europeo” alla legalizzazione dell’aborto. Certamente è peculiare la non scelta dell’ordinamento tedesco come oggetto di comparazione, che viene però giustificata dall’Autrice alla luce della volontà di analizzare due sistemi nettamente contrapposti e – peraltro – sullo stesso paradigma della Repubblica federale tedesca l’Autrice si sofferma al fine di enuclearne le differenze e di evidenziare le motivazioni di tale esclusione. Un cenno avrebbe poi forse meritato anche la situazione italiana in cui il dibattito sempre vivo sugli obiettori di coscienza solleva numerose problematiche in relazione all’accesso all’aborto; sicuramente, però, l’introduzione di ulteriori paragrafi e pagine avrebbe potuto incrinare il buon equilibrio verso cui il volume tende. Non si può, infatti, non apprezzare la sistematicità e specularità che la scelta dei due sistemi permette.
Nel capitolo si introduce inoltre la vexata quaestio di come affrontare i temi eticamente controversi e le questioni maggiormente divisive negli ordinamenti democratici e - ancora una volta - i due modelli appaiono ascrivibili alla categoria dei most different cases hirschleiana: l’ordinamento statunitense sembra aver intrapreso la strada del judicial activism, mentre quello irlandese quella della valorizzazione del potere legislativo.
Il Capitolo II esamina il sistema statunitense ed è interamente dedicato a una analisi dell’evoluzione della giurisprudenza della Corte Suprema in tema di aborto. Partendo dal leading case Roe v. Wade, l’Autrice sviluppa un’indagine minuziosa e attenta della case law della Corte, soffermandosi anche su sentenze spesso non accuratamente valorizzate dalla dottrina ma dall’indubbio interesse. Si procede così ad uno studio diacronico dello sviluppo del test per il bilanciamento dell’aborto con altri diritti, degli standard giurisprudenziali utilizzati e delle sfumature con cui la Corte lascia margini di azione ai legislatori statali: sotto attento vaglio sono esaminate - fra le molte trattate - le decisioni Planned Parenthood v. Danforth, 428 U.S. 52 (1976), Webster v. Reproductive Health Services, 492 U.S. 490 (1989), Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S. 833 (1992), Gonzales v. Carhart, 550 U.S. 124 (2007) e Whole Woman's Health v. Hellerstedt, 579 U.S. (2016).
In questa disamina affiorano sia i contrasti fra i diversi stati, che le spaccature in seno alla Corte, di cui le dissenting opinions - a volte molto dure - danno atto. È proprio nell’analisi dell’evoluzione della giurisprudenza, del dialogo coi legislatori statali e della presa d’atto dei progressi scientifico-tecnologici che sembra emergere – da ultimo - un nuovo approccio meno assolutistico e più casistico della Corte Suprema in tema di aborto. Questo trend porta l’Autrice a concludere che “Al di là delle diverse letture dell’approccio evidence based, siamo di fronte – come il giudice Thomas rileva nella sua dissenting – ad una ‘reconfiguration’ dello standard di scrutinio applicato alle restrizioni in materia di aborto” (p. 90).
Il Capitolo III analizza invece l’ordinamento irlandese e l’intricato intreccio di pronunce nazionali, internazionali e della Cedu sulla materia abortiva, dall’Autrice sistematizzate e razionalizzate in un’esauriente ricognizione della situazione pre referendum 2018.
L’analisi parte - come per il caso statunitense con la sentenza Roe - dal caposaldo della costituzionalizzazione della questione abortiva: ossia l’introduzione dell’ottavo emendamento del 1983 che riconosceva il diritto alla vita dei non nati, limitando fortemente la possibilità di abortire. L’esauriente e quanto mai completa ricostruzione cronologica degli interventi in materia abortiva decorre dal noto caso Open Door e dalla querelle da esso prodotto sia in ambiente nazionale che convenzionale. L’analisi si dipana passando dalla disamina della decisione Attorney General v. X, dallo studio della complessa interazione e del dialogo fra i giudici e il legislatore, tramite il noto caso A. B. C. v. Ireland, approdando infine al vaglio del Protection of Life during Pregnancy Act del 2013. Nel capitolo è prestata particolare attenzione, oltre al dialogo giudici (nazionali e convenzionali) -legislatore, alle dinamiche integrative nel sistema eurounitario e alle spinte internazionali di apertura a un riconoscimento del diritto all’aborto, come espresso nel noto caso Mellet dell’Human Right Committee ONU.
Di notevole interesse sono i meccanismi di interazione democratica (i referendum, la costituzione della Citizens’ Assembly, etc.) di cui si da conto nel capitolo e che rilevano, in netta contrapposizione con l’attivismo giudiziale statunitense, “una via caratterizzata dall’interazione dialettica tra i poteri e tra questi e le istanze sociali: l’arena del confronto politico non è stata compressa dal judicial activism delle corti che, sebbene non abbiano rinunciato alla loro ampia attività interpretativa (e talvolta creativa), hanno lasciato spazio all’intervento del legislatore” (p. 124), permettendo così che “uno dei temi più divisivi per la società irlandese” fosse “posto al centro dell’arena politica e della ‘every day politics’, cui tutte le componenti sociali sono chiamate a contribuire attraverso la poliedricità degli strumenti della democrazia” (p. 125).
Il Capitolo IV - e ultimo - traccia le conclusioni dell’opera ricapitolando le considerazioni finali inerenti i due ordinamenti e ristrutturando in chiave conclusiva il tema dell’equilibrio fra potere giudiziario e legislativo e la loro complicata convivenza.
Il libro, riprendendo il titolo del capitolo finale, offre un approfondito e fruttuoso “sguardo al passato per capire il presente”, tracciando un affresco delle principali dinamiche, delle opzioni politico-costituzionali e delle soluzioni giuridiche che hanno caratterizzato due ordinamenti promotori di due scelte originariamente molto diverse (ma altrettanto divisive) rispetto al delicato tema dell’aborto.
La polarizzazione e la dicotomia dei due ordinamenti - come pronosticato e anticipato dal libro e confermato dai recenti avvenimenti costituzionali - sembra peraltro essersi ridotta, secondo quel processo di armonizzazione e globalizzazione dei diritti che appare avvicinare ordinamenti giuridici (occidentali) spesso agli antipodi in quanto a impostazione e soluzioni adottate. L’analisi dell’evoluzione di due ordinamenti paradigmatici aiuta il lettore e lo studioso di questi temi delicati e complessi a inquadrare i rationales, le soluzioni e le modalità di decisione politico-istituzionale sottese a scelte costituzionali (originariamente) così divergenti.
In definitiva il volume fornisce gli strumenti concettuali e teorici per comprendere la genesi e l’evoluzione dei due sistemi e del loro approccio “costituzionale” alla tematica dell’aborto e contiene suggestioni e interessanti spunti di riflessione per pensare e interrogarsi sul ruolo di giudiziario e legislatore nelle situazioni giuridiche complesse e divisive.

Proprio in prossimità della ricorrenza del 27 gennaio il Parlamento polacco ha approvato il Nowelizacja ustawy o Instytucie Pamięci Narodowej, ossia una modifica alla legge sull’Istituto della memoria nazionale. L’istituto della memoria nazionale (Instytucie Pamięci Narodowej) è un centro di ricerca governativo creato nel 1998 (qui la legge istitutiva) per studiare e divulgare i fatti storici (rectius i crimini contro l’umanità, le repressioni etc.) avvenuti dall’inizio dell’occupazione nazista fino alla caduta del regime comunista (1939-1989) e per investigare sulle collusioni dei politici col passato regime comunista, in un’ottica di lustrismo (si rimanda per approfondimenti a A. Di Gregorio, Epurazioni e protezione della democrazia. Esperienze e modelli di "giustizia post-autoritaria").
La legge in esame (qui il testo) è stata fortemente voluta dall’allora primo ministro Beata Szydło del Partito Diritto e giustizia (Prawo i Sprawiedliwość - PiS) fin dal 2016 (qui l’iter) e si inserisce nel complesso panorama polacco riguardante le c.d. memory Laws (per un approfondimento sul tema A. Gliszczynska-Grabias, Memory Laws or Memory Loss?).
Il testo è stato approvato il 26 gennaio dalla Camera bassa (Sejm) e l’1 febbraio dal Senato. Il 6 febbraio il Presidente Andrzej Duda, che aveva espresso una posizione abbastanza favorevole all’azione legislativa, ha firmato la legge rimandandola però alla Corte costituzionale, che sarà chiamata a verificarne la compatibilità con la Carta fondamentale polacca.
La legge sembra fortemente incentrata sulla volontà di tutelare il “buon nome” della Polonia in relazione ai crimini nazisti perpetuati in territorio polacco durante il periodo di occupazione tedesca. La legge è esemplificativa di un clima assolutorio presente in molti paesi mitteleuropei che nella complessità di fenomeni storici che li videro sia vittime (dato il numero di morti civili e militari) che complici (dato il collaborazionismo, spesso a livello di stati fantocci) del regime nazista tendono oggi a voler eliminare il secondo polo di questo binomio (si pensi, ad esempio, a quanto avvenuto in Ungheria con il monumento “a tutte le vittime dell’occupazione tedesca”).
Indicativo di questo proposito è la stessa introduzione di una modifica all’art. 2 della legge del 18 dicembre 1998 relativa all’Istituto della memoria nazionale: attraverso di essa si è espressa la necessità di “proteggere la reputazione della Repubblica di Polonia e della nazione polacca” (trad. mia), così l’art. 2a previsto dalla legge in esame.
In questa sede ci si concentra sulla parte destruens della legge, ossia quella che impatta sulla libertà di espressione e utilizza la clava del diritto penale per tutelare il “buon nome” della Polonia. Non sarà invece oggetto di analisi la parte costruens, ossia quella relativa alle sovvenzioni per la conservazione, lo studio, le ricerche in relazione ai monumenti, i cimiteri di guerra etc. e alla creazione di particolari riconoscimenti (come la medaglia "guardiano dei Luoghi della Memoria Nazionale" -trad. mia-). Infatti, malgrado il rischio di un’involuzione dello stato democratico di diritto (segnalato anche in ambito eurounitario) possa trasformare anche questa operazione meritoria di conservazione della memoria in un’arma propagandistica, è necessario sottolineare preliminarmente il carattere indubbiamente positivo di tale misura, che contempera e rafforza quelle esigenze di memoria storica oggi messe in crisi da recrudescenze negazioniste.
In relazione alla tutela della Repubblica di Polonia e della nazione polacca serve innanzitutto rilevare come la disposizione dell’art. 1 della legge in esame aggiunga alla precedente legge il Capitolo 6c, rubricato “Protezione della reputazione della Repubblica di Polonia e della nazione polacca” (trad. mia), che esplicita in maniera chiara il bene giuridico oggetto di tutela.
La legge si articola in una disposizione di carattere civilistico, di natura risarcitoria, e in una serie di disposizioni di carattere penalistico.
L’azione civilistica può essere promossa a tutela del “buon nome” della Repubblica Polacca da un’associazione (art. 53o) o dall’Istituto per la memoria nazionale (art. 53p) e comporta l’irrogazione eventuale di un risarcimento che verrà devoluto al Ministero del Tesoro.
L’azione penale è invece prevista, principalmente, dall’art. 55a che dispone al par. 1: "Chiunque, in pubblico e contro i fatti, attribuisca al popolo polacco o allo Stato polacco la responsabilità o la corresponsabilità dei crimini nazisti commessi dal Terzo Reich, come definiti nell'art. 6 dello statuto del Tribunale Militare Internazionale - allegato all'accordo concernente l'azione penale internazionale e la punizione dei gravi criminali di guerra perpetuati dalle potenze dell’Asse, firmato a Londra l'8 agosto 1945 (Dz. U. del 1947. Pos. 367)-, o di altri reati che costituiscono crimini contro la pace e l’umanità o crimini di guerra, o chiunque altrimenti sminuisca gravemente le responsabilità degli autori effettivi di questi crimini, sarà soggetto a una multa o alla reclusione fino a 3 anni. Il giudizio sarà reso pubblico” (trad. mia).
In questa disposizione penale sono presenti anche due specificazioni: una diminuzione della sanzione per chi compia tale operazione inconsapevolmente o, meglio, senza dolo (par. 2. “Se il soggetto che compie un atto come previsto dal primo paragrafo lo fa non intenzionalmente, egli sarà soggetto a una multa o all’obbligo di svolgere servizi alla comunità” trad. mia); e una scriminante per chi compia questo delitto nell’esercizio di una attività di studio/ricerca o all’interno di una manifestazione artistica (par. 3. “Non sussiste il delitto di cui al paragrafo 1 o 2 se l’atto è compiuto come parte di un’attività artistica o di ricerca” trad. mia).
La disposizione in esame si applica "a un cittadino polacco e a uno straniero in caso di commissione di reati di cui all'art. 55 e art. 55a", così l’art. 55b della legge in esame (trad. mia).
Le norme di carattere penalistico sopra viste pongono due chiari ordini di criticità: il primo in relazione alla tutela della verità storica; il secondo in relazione al bene giuridico che appare protetto dalla norma in esame.
La tutela della verità (contrapposta al falso in ambito storico) è una tematica ormai molto in voga negli ordinamenti europei (per una panoramica si veda Belavusau & Gliszczynska-Grabias, Memory Laws), in ragione dell’aumento esponenziale di fenomeni negazionisti (si pensi, in relazione al nostro Paese, all’inserimento nella c.d. legge Reale-Mancino della disposizione punitiva dei discorsi negazionisti, in qualche modo equiparati ad una forma di hate speech razzista). Proprio in relazione alla “verità” storica, che la disposizione in esame sarebbe volta a garantire contro operazioni negazioniste , si è inserita la ben nota questione dei campi di sterminio c.d. polacchi, espressione erroneamente usata dai media e anche da importanti politici , come l’ex presidente degli Stati Uniti Barack Obama.
La legge, come evidenziato dal comunicato del Ministro degli Esteri (reperibile qui) e come più volte rimarcato nel corso dell’iter legislativo, sarebbe idonea ad incriminare coloro che utilizzassero l’espressione ‘campi di sterminio polacchi’ invece che ‘nazisti’.
In generale, il testo della legge appare volto a garantire l’esclusione di una collusione dello stato polacco e del popolo polacco con il regime nazista nel genocidio degli ebrei. Ciò ha provocato forti reazioni in Israele, fra cui la critica dello Yad Vashem riguardo ai rischi che tale legislazione potrebbe originare in relazione allo studio ed all’interpretazione degli effettivi accadimenti storici (rispetto alle critiche, anche dell’ambasciatore israeliano in Polonia, è arrivata la risposta dello Instytucie Pamięci Narodowej). Anche al di fuori di Israele alcuni studiosi della storia della persecuzione degli ebrei hanno rilevato ampie problematiche in relazione a questa cristallizzazione monolitica della storia e della verità storica.
Ma, al di là di questa particolare concezione di verità riguardo i campi e nonostante la disposizione in sé non appaia così anomala nel panorama europeo, la misura appare oltremodo sproporzionata in relazione alla gravosa pena edittale prevista e alla “banalità” di un reato consistente nell’uso di un aggettivo sbagliato.
Per il resto si può rimandare alle problematicità già rilevate dalla dottrina in relazione all’utilizzo dello strumento penale, che è fortemente impattante sulla libertà di espressione, anche nel caso in cui le espressioni si risolvano in una forma di discorso odioso (per tutti si veda A.Pugiotto, Le parole sono pietre?).
Di interesse è poi la deminutio della pena per i reati compiuti “non intenzionalmente”, che solleva numerose perplessità sull’utilizzo dello strumento penale (anche se solo pecuniario o rieducativo) per “sanzionare” condotte poste in essere colposamente. Infine, una particolare attenzione merita la scriminante dello speaker o meglio della tipologia di discorso nel quale questo reato di opinione è posto in essere, ossia l’esclusione della punibilità per espressioni artistiche o scientifiche: essa appare volta a schermarsi dalle accuse più forti che potrebbe sorgere in ambito convenzionale ed eurounitario.
Le disposizioni in esame sembrano dunque essere tese alla repressione dell'uso politico dell'argomento dei campi "polacchi" e dell’uso “pubblico” che non rientri nelle fattispecie dell’arte o della ricerca (da cui la sanzione anche delle espressioni usate non con finalità denigratoria o diffamatoria).
Il secondo ordine di criticità riguarda invece il bene giuridico tutelato, che è la vera anomalia di questa norma: essa non è infatti tesa alla tutela della verità storica (che appare solo un “accessorio”) o della dignità umana dei gruppi oggetto di discriminazioni storiche, genocidi e massacri, ma è volta alla tutela dell’onorabilità dello Stato Polacco e della nazione polacca.
A tal riguardo basterà notare che questo bene giuridico riporta alla memoria concetti di Stato più legati a un modello nazionalista e sciovinista che ad un modello democratico (si pensi alla collocazione sistematica e al peso delle norme a tutela della “personalità dello Stato” nel Codice Rocco rispetto al codice penale spagnolo postfranchista).
In conclusione, questa legislazione mostra (poche) luci e (molte) ombre che, lette nel complesso dell’evoluzione (o involuzione?) della Repubblica di Polonia, fanno sorgere notevoli dubbi di compatibilità della disciplina in esame con la libertà di espressione: alla Corte costituzionale polacca (e in subordine, forse, alla Corte europea dei diritti dell’uomo in un prossimo futuro) la (non così) ardua sentenza.

Il 27 novembre il foglio.it ha diffuso la proposta di ddl elaborata in seno alla maggioranza parlamentare e predisposta su iniziativa dei Senatori Zanda e Filippin, recante titolo “Norme generali in materia di Social Network e per il contrasto della diffusione su internet di contenuti illeciti e delle fake news” (il testo è reperibile qui).

Nella presentazione del ddl il testo apre con la constatazione della “importanza sempre maggiore dei social network per la formazione dell’opinione pubblica nelle società democratiche” e con l’inquadramento delle fake news come “notizie false che suscitano allarme sociale, spesso immesse nel circuito dei social network per condizionare l’opinione pubblica di un Paese” (per un’analisi del fenomeno a tutto tondo si rimanda al numero monografico della rivista MediaLaws n. 1/2017, consultabile qui).
Di indubbia importanza e meritevolezza, l’analisi delle problematiche si concentra però solo sul dato della falsa notizia come strumento di influenza dell’opinione pubblica in ambito politico. Gli estensori non considerano infatti la distorsione, ben più rilevante, del paradigma della stampa e della libertà di informazione, le quali svolgono quei ruoli fondanti e imprescindibili per una democrazia di accountability del potere politico e di informazione della società, basandosi sulla diffusione di notizie vere o veritiere (oggetto qualificato della libertà di informazione).

Questa impostazione di metodo e di lettura del fenomeno sembra influenzare tutto il testo del progetto, suscitando una serie di perplessità.

La prima: al contrario del c.d. ddl Gambaro (consultabile qui), il testo non introduce un reato di diffusione di false notizie online (come il 656-bis del ddl Gambaro), ma enuclea una serie di strumenti penali già esistenti nel nostro ordinamento, richiamati nell’art. 1 del ddl, dei quali alcuni solo latamente legati al problema delle fake news:

• delitti contro la persona (Diffamazione 595 c.p.; Pornografia minorile 600-ter c.p.; Detenzione di materiale pornografico 600-quater c.p.; Pornografia virtuale 600-quater-1 c.p.; Iniziative turistiche volte allo sfruttamento della prostituzione minorile 600-quinquies c.p.; Minaccia 612 c.p.; Stalking 612-bis c.p.; Trattamento illecito di dati personali 167 d.lgs. n. 196/2003)
• delitti contro la Repubblica (Soppressione, falsificazione o sottrazione di atti o documenti concernenti la sicurezza dello Stato 255 c.p.; Associazioni con finalità di terrorismo anche internazionale o di eversione dell'ordine democratico 270-bis c.p.; Assistenza agli associati legati al terrorismo 270-ter c.p.; Arruolamento con finalità di terrorismo anche internazionale 270-quater c.p.; Organizzazione di trasferimenti per finalità di terrorismo 270-quater.1 c.p.; Addestramento ad attività con finalità di terrorismo anche internazionale 270-quinquies c.p.; Finanziamento di condotte con finalità di terrorismo 270 quinquies.1 c.p.; Condotte con finalità di terrorismo 270-sexies c.p.; Istigazione a commettere alcuno dei delitti preveduti dai capi primo e secondo 302 c.p.; Offese a una confessione religiosa mediante vilipendio di persone 403 c.p.; Istigazione a delinquere 414 c.p.; Istigazione a pratiche di pedofilia e di pedopornografia 414-bis c.p.; Associazione per delinquere 416 c.p.; Associazione di tipo mafioso 416-bis c.p.; Pubblica intimidazione 421 c.p.; Documenti informatici 491-bis c.p.; Falsificazione alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni o conversazioni telegrafiche o telefoniche 617-ter c.p.; Falsificazione, alterazione o soppressione del contenuto di comunicazioni informatiche o telematiche 617-sexies c.p.; Frode informatica 640 ter c.p.; Apologia di fascismo art. 4 della n. 645/1952; Propaganda all’odio e istigazione alla violenza razziale 3 della legge654/1975).

Ci si potrebbe chiedere perché non aggiungere un’ulteriore fattispecie criminosa relativa alla diffusione di false notizie online o estendere i meccanismi correttivi delle false notizie ai media della rete (per un approfondimento si veda qui).

La disciplina in esame impone la rimozione dei contenuti tipizzati dai reati sopra visti da parte dei social network con più di un milione di utenti.

La seconda questione riguarda per l’appunto l’applicabilità della disciplina ai soli social network con un numero elevato di utenti. Tralasciando il problema del conteggio degli utenti, che denota una scarsa conoscenza dei mezzi (ad esempio, per iscriversi a Facebook non serve altro che un indirizzo di posta elettronica e un nome/nickname; da qui la difficoltà di conteggiare gli utenti: come comportarsi con i profili doppi/tripli/quadrupli etc.? E con i profili comuni a più persone? E con le “pagine”, dietro le quali stanno amministratori ergo persone?), il legislatore è sicuro di voler ignorare i social network con meno di un milione di utenti? Davvero novecentonovantanovemila persone disinformate non rilevano (senza considerare il fatto che il numero potrebbe essere maggiore se esistessero più micro social network tutti pieni di bufale e con meno di un milione di utenti)?
A chi scrive sembra evidente che la prospettiva del legislatore fosse monopolizzata da un social network in particolare, sul quale sembra, sia per clamore mediatico che per effettiva diffusione (si veda in proposito uno studio interessante dall’esplicativo titolo Viral Misinformation, consultabile qui), vi sia un’ingente circolazione di fake news: Facebook.

Arriviamo dunque alla terza problematica, ossia il meccanismo prescelto di contrasto alle fake news (se ancora si potesse sostenere che il testo di questo si occupa). Il meccanismo prescelto è quello della rimozione, correlata, in caso di inosservanza, a sanzioni ingenti ed esorbitanti, che impongono un onere enorme ai social network ex art. 7 (fino a 5 milioni di euro di sanzione).
Come funziona questo sistema? Attraverso quello che sembra un ulteriore passo verso l’istituzionalizzazione della privatizzazione della censura: in altri contesti, come quello dei motori di ricerca e il diritto all’oblio, la dottrina aveva già rilevato il problema di affidare il bilanciamo fra libertà di espressione/informazione e altri beni giuridici, nel caso di specie la privacy, a soggetti privati (ex pluribus O. Pollicino, Google rischia di «vestire» un ruolo para-costituzionale, consultabile qui).
Dietro segnalazione degli utenti ex artt. 2 o 5 del ddl (o dei PM, ex art. 6 del ddl, che dovrebbero pedissequamente controllare tutti i social alla ricerca dei reati contro la Repubblica), i social network dovranno rimuovere i contenuti illeciti sopra visti.
Nel caso di reclamo ex art. 2 - ossia quello proposto da utente non leso direttamente dal contenuto illecito - i social o specifici “organismi di autoregolamentazione”, che potranno essere deputati a questo compito dai social network stessi dopo il riconoscimento del Ministero dello sviluppo economico di concerto con il Ministero della Giustizia e sentito il Garante per la protezione dei dati personali, dovranno provvedere ad un’analisi dei contenuti segnalati e procedere eventualmente alla loro rimozione.
Il fatto che questi “organismi di autoregolamentazione” debbano essere riconosciuti dallo Stato (art. 3), in relazione alle caratteristiche di indipendenza e competenza, sottende, a contrario, una opinabile fiducia del Legislatore sulla neutralità dei social network: il “riconoscimento” dell’indipendenza e imparzialità da parte dei Ministeri è dovuto solo agli organismi e non ai social, i quali sono evidentemente considerati come intrinsecamente imparziali e indipendenti.
La decisione sulla rimozione (art. 2), a seguito della segnalazione degli utenti, dovrebbe essere operata in 24 ore in caso di contenuti manifestamente illeciti o in 7 giorni in tutti gli altri casi, salvo vi sia la necessità di controllare la veridicità di quanto sostenuto o il social network si rimetta al riguardo alla decisione non contestabile di un “organismo di autoregolamentazione” ex art. 3.
Una disciplina specifica è prevista per le richieste del soggetto leso da contenuti illeciti legati ai delitti contro la persona sopra enunciati, la quale prevede che la risposta alla richiesta di rimozione da parte del social network avvenga entro 24 ore per contenuti manifestamente illeciti, entro 7 giorni qualora vi sia da controllare la veridicità dei fatti o entro 3 giorni in tutti gli altri casi (con possibilità di ricorso al Garante per la protezione dei dati personali in caso di inottemperanza o diniego).
In caso di rimozione richiesta dal Pm, invece, l’operazione dovrà essere effettuata entro 48 ore, ex art. 6.

La rimozione dunque assegna un vero e proprio ruolo editoriale ai social network quando si tratti di valutare la veridicità di un accadimento o di un fatto: ecco che riemerge - un minimo - il tema della libertà di informazione, anche in relazione alla scriminante della verità riguardo alle espressioni diffamatorie. Ci si potrebbe allora chiedere quanti social network siano disposti a “rischiare” di contraddire un utente e incorrere nelle sanzioni per aver diffuso contenuti illeciti invece di rimuovere semplicemente a tappeto ogni contenuto segnalato.

Infine, quale effetto benefico dovrebbe avere tale disciplina sulle persone disinformate da una fake news?
La rimozione avrebbe solo un effetto pro futuro, non potendo tale meccanismo correggere le opinioni distorte degli utenti disinformati. Questo in realtà è la conseguenza dell’inquadramento del fenomeno al di fuori della logica del diritto all’informazione e a ricevere notizie veritiere (che perlomeno, con tutti i suoi limiti, informava il ddl Gambaro): ciò porta ad ignorare lo strumentario tradizionale del diritto dei media, fra cui svetta l’istituto della rettifica.

Passando dal sein al sollen e guardando al più importante dei social network – Facebook - ci si potrebbe domandare perché non pensare ad un meccanismo di correzione del falso sviluppato sul modello della “rettifica oggettiva” (i.e. basata sulla c.d. verità oggettiva) come pensata originariamente per la disciplina della radio-televisione, rimodulandola per i moderni social.
Il procedimento potrebbe essere molto semplice: 1) segnalazione da parte dell’utente della fake news; 2) controllo da parte di soggetti terzi, imparziali e indipendenti (un’Autorità indipendente, l’ordine dei giornalisti o altro, come suggerito da  G. Pitruzzella sul The Financial Times e ripreso -in parte- in italiano qui); 3) a seguito dell’accertamento della falsità della notizia, obbligo per il social di far arrivare la rettifica agli utenti che abbiano in passato “interagito” (mediante condivisione, like o commento) con la fake news (per esempio Facebook potrebbe inviare una “notifica” agli utenti disinformati con apparizione della rettifica nel Newsfeed, sulla bacheca o al posto del c.d. Buongiorno); 4) infine, rimozione del contenuto, perché la rete è eterna ed i contenuti sui social network pure. (Per ulteriori approfondimenti si veda qui).

In conclusione, la decontestualizzazione del problema fake news dalla libertà di informare e dal diritto ad essere informati e la mancanza dell’analisi dei social come strumento usato per informare e informarsi conduce a una serie di dubbi sulla portata di questa iniziativa, partita da presupposti sicuramente legittimi: in primis la tutela del discorso pubblico. Ci sembra che le inevitabili e meritevoli premesse di responsabilizzazione dei social network non portino ai giusti strumenti di reazione ordinamentale contro le fake news, arenandosi in una disciplina poco efficace.