Laura Pelucchini

Com’era prevedibile, le conseguenze della landmark decision “Dobbs vs Jackson Women’s Health Organisation” non sono state confinabili all’interno degli argini stretti delle aule dei tribunali, straripando sulla scena politica statunitense.
La sentenza, resa dalla Corte Suprema lo scorso 24 giugno, ha stabilito che la Costituzione non garantisce il diritto all’aborto e che l’autorità a regolare la materia spetti alla popolazione e ai loro eletti rappresentanti, rovesciando i precedenti Roe e Casey (si rimanda all’approfondimento).
Già negli anni precedenti, i legislatori pro-life di numerosi Stati non erano rimasti inerti, avocando a sé tale prerogativa ben prima della sentenza Dobbs e approvando formalmente le cosiddette trigger laws, ovvero leggi volte a vietare o restringere il diritto all’aborto, di fatto inapplicabili a causa del contesto giuridico-legislativo federale (per un approfondimento sul tema si veda qui). Tali normative sono dunque “scattate” una volta venuta a cadere la garanzia costituzionale del diritto a ricorrere all’interruzione volontaria di gravidanza (IVG). Dal 24 giugno, dunque, l’effetto domino è stato inevitabile e – in quegli Stati che se ne erano dotati – tali leggi hanno progressivamente cominciato ad entrare in vigore. In Alabama, Arizona, Arkansas, Kentucky, Louisiana, Missouri, South Dakota, Tennessee, Texas e West Virginia il ricorso all’IVG è vietato in modo stringente, senza prevedere alcuna eccezione. In Mississippi, nella vigenza del divieto anche in caso di incesto, è stata prevista la sola eccezione per l’ipotesi di stupro mentre in l’Oklahoma l’aborto è vietato addirittura al momento della fecondazione. Situazione più complessa è quella dell’Idaho ove l’aborto è vietato dal 25 giugno 2022, eccezion fatta per le ipotesi di incesto, stupro e necessità di salvare la vita della gestante. Lo scorso agosto, un giudice federale ha bloccato invero l’entrata in vigore di una parte della relativa trigger law, sancendo la non punibilità del ricorso all’IVG al fine di proteggere la salute della paziente. Tale procedimento ha rappresentato l’inaugurazione di una nuova strategia giudiziale dell’amministrazione Biden – per il tramite del Dipartimento di Giustizia – volta ad ostacolare il proliferare delle normative antiabortiste ricorrendo ad una legge del 1986 detta EMTALA. L’Emergency Medical Treatment and Active Labor Act assicura il diritto di ogni persona ad usufruire dei servizi ospedalieri emergenziali indipendentemente dalla sua disponibilità a pagare. In realtà, già l’8 luglio l’EMTALA era stata chiamata in gioco dal Presidente Biden nell’Executive Order 14.076 con cui demandava al Segretario Generale del Dipartimento della Sanità e dei Servizi Umani (HHS) di identificare potenziali misure volte a proteggere ed espandere l’accesso all’IVG nonché provvedimenti volti ad assicurare piena protezione in caso di cure mediche emergenziali per le donne incinte. A tale richiesta aveva fatto seguito, l’11 luglio, la diffusione, da parte dei Centri per l’assistenza sanitaria statale (CMS), di linee guida rivolte ai direttori delle aziende sanitarie statali e di una lettera del Segretario dell’HHS agli operatori sanitari. Entrambe chiarivano come, se un medico ritenga che una paziente in stato di gravidanza sia in una situazione di emergenza e l’aborto sia l’unica misura per risolvere tale condizione, il professionista è chiamato a praticare l’IVG sebbene la legge statale in materia non preveda un’eccezione per la salvaguardia della vita e salute della gestante, dovendosi considerare superata. Pochi giorni dopo però, lo Stato del Texas ha presentato ricorso  avverso tali linee guida, lamentando che fossero lesive del diritto dello Stato a legiferare ed attuare le proprie normative in materia di aborto. La controversia si è conclusa con la sentenza del 23 agosto con cui il giudice federale ha ritenuto che i medici non possano essere obbligati a praticare aborti sotto l’egida dell’EMTALA e che gli stessi non avrebbero alcuna forma di protezione qualora operino degli aborti illegali in violazione della legge statale, posto che l’EMTALA non menziona l’IVG. La risposta del CMS è stata immediata tanto che con nota del 25 agosto ha specificato che le linee guida e la lettera questionate potrebbero non essere applicate nel Texas. Lo stesso giorno quindi, in Texas e in Idaho, i destini della politica scelta dall’amministrazione Biden di correre ai ripari facendo ricorso alla normativa dell’EMTALA si sono dimostrati estremamente suscettibili agli animi e sensibilità dei giudici, portando a casa risultati opposti.
Nello Stato dell’Indiana, a fine agosto, gruppi pro-choice hanno ricorso avverso la normativa che avrebbe introdotto dal 15 settembre il divieto di aborto fatta eccezione per i casi di stupro, incesto, anomalie letali del feto e seri rischi per la salute della gestante.  Parimenti sul filo del rasoio è poi la normativa del Wisconsin ove “scalpita” una trigger law datata 1849 che prevede un divieto pressoché totale, inclusi i casi di stupro e incesto. Il 21 settembre, il governatore democratico Evers ha avanzato la proposta di tenere una sessione speciale del Parlamento statale, il 4 ottobre, volta a modificare la Costituzione e permettere alla popolazione del Wisconsin di esprimere la propria opinione sull’aborto. In tale Stato infatti gli elettori non hanno la possibilità di modificare direttamente la legge tramite referendum, essendo necessari un passaggio legislativo e un voto elettorale. Per permettere alla popolazione di bypassare il Parlamento, Evers propone di istituire un meccanismo referendario attraverso cui l’elettorato possa presentare petizioni alla Commissione elettorale del Wisconsin per indire votazioni su determinati leggi o emendamenti oppure per abrogare una legge statale. La strada del Governatore appare comunque in salita visto che la bandiera del Grand Old Party sventola sul Capitol di Madison.
Vi sono poi alcuni Stati in cui sono ad oggi in vigore dei limiti gestazionali. In Georgia, l’aborto è vietato a partire dalle 6 settimane di gravidanza; in Florida tale limite è spostato a 15; in Utah sono 18 le settimane consentite fino ad arrivare a 20 nel North Carolina. In quest’ultimo caso, inoltre, il 6 luglio, il Governatore Cooper ha firmato l’Executive order 263 volto a proteggere il diritto all’aborto nello Stato, in vista delle incerte elezioni di novembre 2022, nonché continuare a garantire il ricorso all’IVG a tutte quelle donne degli Stati confinanti, in cui l’aborto è vietato, che sempre più numerose si riversano in North Carolina.
In altri Stati (Iowa, North Dakota, Michigan, Montana, Ohio, South Carolina e Wyoming) invece il tentativo di introdurre il divieto di aborto è stato bloccato negli anni soprattutto per via giurisdizionale, lasciando dunque intatto il diritto di ricorrere all’IVG generalmente entro le 22 settimane o fino alla raggiunta viability, i.e. capacità di sopravvivenza del feto. Tra questi, il Michigan è stato teatro di una significativa vicenda. Il 31 agosto infatti la Commissione elettorale statale ha rigettato un’iniziativa popolare – avvenuta tramite raccolta firme in vista della tornata elettorale di novembre - volta ad ancorare il diritto all’aborto alla Costituzione statale. Ebbene, l’Ufficio elettorale aveva incaricato la Commissione di certificare le firme; i due membri repubblicani hanno però cassato la proposta di inserire il quesito sull’emendamento costituzionale nella scheda elettorale per carenza di spaziatura tra le parole del testo della petizione che ne avrebbe compromesso la leggibilità. Spetta ora alla Corte Suprema del Michigan decidere sulla questione e far sì che lo Stato si unisca agli altri quattro in cui – alle elezioni autunnali – l’elettorato sarà chiamato ad esprimersi anche sul diritto all’aborto, ovvero California, Kentucky, Montana e Vermont.
In California e Vermont, infatti, sono in ballo emendamenti costituzionali con cui si sancirebbe, nel primo caso, che lo Stato non può vietare o interferire sulle più intime decisioni del singolo circa la propria libertà riproduttiva, incluse quelle sull’IVG e i contraccettivi; nel secondo, il diritto alla autonomia riproduttiva personale. Ben diverso è invece il tenore dell’emendamento del Kentucky volto all’introduzione all’interno del testo costituzionale di una disposizione che specifichi l’assenza di previsioni normative che riconoscano il diritto all’aborto o che impongano al governo di finanziare l’IVG. Parimenti pro-life è il referendum del Montana ove l’elettorato voterà la Medical Care Requirements for Born-Alive Infants Measure che – se approvata – imporrà di trattare un infante nato vivo (anche nel corso di un aborto) quale persona giuridica, esigendo che l’operatore sanitario, presente al momento dell’espulsione del feto dal ventre materno, intraprenda tutte le azioni medicalmente appropriate e ragionevoli per preservare la vita del neonato.
Ma gli esiti dei referendum sono spesso imprevedibili e sorprendenti come dimostra il caso del Kansas del 2 agosto, il primo a seguito della sentenza Dobbs. È stata difatti bocciata la proposta di emendamento costituzionale volta a sancire l’assenza del diritto all’aborto, che avrebbe dato modo al legislatore di introdurre un divieto totale. Un risultato inatteso, in uno Stato in cui l’accesso all’IVG rimane fortemente limitato dall’assenza di cliniche, che si presta a fare da cartina tornasole dei nuovi umori della popolazione.
I legislatori statali pro-life, nella corsa al divieto all’aborto, si trovano dunque ora a fare i conti con la popolazione, primo detentore della prerogativa a legiferare sull’IVG stando alla sentenza Dobbs. Se vi sia scollamento tra l’opinione delle elettrici ed elettori statunitensi su una materia tanto personale quanto politicizzata - come quella dell’aborto - e quella dei loro portavoce eletti saranno allora le urne autunnali a rivelarlo, senza possibilità di appello.

Il 9 marzo 2021, nel perdurare dell’emergenza sanitaria da CoVid-19, il Governo repubblicano dell’Arkansas ha approvato a larga maggioranza una legge (Act 308 – Arkansas Unborn Child Protection Act) di modifica dell’esistente – e già fortemente limitativa – disciplina in materia di aborto vigente nello Stato. Il Governatore Hutchinson ha difatti apposto la sua firma ad un pressoché divieto totale di ricorrere all’interruzione volontaria di gravidanza, se non per il caso eccezionale del pericolo per la salute fisica della gestante ovverosia per la circostanza residuale in cui l’intervento abortivo sia giustificato dalla necessità di salvare la vita della donna. L’emergenza medica, così rigidamente delineata, dunque, come unica scriminante.
Le preclusioni in materia erano invero già molteplici, come ricordato negli stessi considerando iniziali al succitato Act ove il legislatore esplicitamente fa riferimento alle norme entrate in vigore nel 2015, 2017 e 2019 a riprova dello spirito e della volontà del popolo dell’Arkansas di salvare le vite dei non-nati. Per non contare poi l’Emendamento 68 alla stessa Costituzione statale che ribadisce come la politica di Little Rock sia quella di tutelare la vita di ogni embrione dal momento del concepimento fino alla nascita e che i fondi pubblici non dovrebbero essere impiegati per pagare alcun tipo di intervento di IVG, eccezion fatta per quelli necessitati dal salvare la vita in pericolo della madre. Peraltro, già il 26 febbraio 2013 era entrato in vigore il Pain-Capable Unborn Child Protection Act con cui è stata vietata la possibilità di ricorrere all’aborto oltre le venti settimane a contare dal momento della fertilizzazione dell’ovulo. Nel corpo della norma, erano chiaramente esclusi i casi di pericolo di vita o di rischio grave per la salute fisica della donna, non rivestendo comunque alcuna rilevanza la condizione psicologica o emotiva della stessa. La legge si chiudeva poi con un’emergency clause con cui il legislatore motivava il proprio intervento in ragione della volontà di preservare la pace e la salute pubblica, ripristinati dalla impossibilità di praticare interventi di IVG su concepiti capaci di provare dolore. Stando infatti alle considerazioni iniziali al testo di legge, a 20 settimane dalla fertilizzazione, il feto avrebbe già sviluppato i recettori del dolore che – sovrastimolati dagli anestetici impiegati per operare gli interventi interruttivi – causerebbero dolore nell’abortendo.
Ad otto anni di distanza, pertanto, continuando sull’onda lunga della precedenti restrizioni e approfittando del clima generale rilevabile trasversalmente nel Paese (per due vicende di analogo tenore si rimanda qui), il governo dell’Arkansas ha deciso di tornare nuovamente sull’argomento, in maniera ancora più restrittiva.
E il novero di precedenti recenti analoghi non è affatto parco. Solo pochi giorni prima, infatti, il 18 febbraio, in South Carolina, erano state approvate le modifiche al South Carolina Fetal Heartbeat and Protection from Abortion Act del 1976. L’intervento normativo ha comportato l’aggiunta dell’art. 6 al testo di legge, con cui è stato introdotto l’obbligo di controllare se sia rilevabile il battito cardiaco del feto prima di poter procedere all’IVG. Qualora il battito sia effettivamente rinvenibile e udibile, l’aborto diviene impraticabile, eccezion fatta – anche in questo caso – per l’eventualità di dover effettuare tale operazione poiché necessitata dal pericolo di morte per la gestante. Ulteriori deroghe previste dalla legge sono poi quelle della gravidanza come risultato di incesto, stupro (fattispecie non contemplate invece dalla catoniana legge dell’Arkansas) ed anomalia del feto, posto altresì che nei primi due casi è obbligo del sanitario performante l’aborto informare le forze dell’ordine della notizia di reato entro ventiquattro ore dall’operazione. Previsione questa dal carattere e potenziale sicuramente detrattivo per tutte quelle donne non intenzionate a riportare l’accaduto e a denunciare il reato di cui sono state vittima. Peraltro, se l’intervento sta per essere compiuto su una donna incinta da almeno otto settimane, è ora compito del personale medico informare la paziente della possibilità di ascoltare il battito cardiaco del proprio feto; potenzialità dal chiaro impatto sulla sfera emotiva e psicologica della gestante.
In misura crescente, appare dunque palesarsi un pullulare di interventi normativi sempre più in aperto contrasto con i principi costituzionali e con la loro interpretazione rilevante fornita oramai da anni dalla Corte Suprema degli Stati Uniti in materia di aborto, estrinsecantesi sia in previsioni statali fortemente restrittive – fino al limite dell’interdittivo – sia nei cosiddetti trigger bans, ovverosia divieti non vigenti ma pronti esserlo nel momento in cui la Corte cambiasse il proprio orientamento rovesciando il precedente fornito dalla landmark decision Roe vs Wade (sul punto vedasi ad esempio).
La sfida aperta ai giudici di Washington traspare peraltro apertamente anche nell’incipit dell’Act 308 dell’Arkansas, ove il legislatore si premura di chiarire come l’intento della legge non sia solo quello di abolire l’aborto e salvaguardare le vite dei feti, quanto anche quello di capovolgere i precedenti vincolanti in materia. Nello specifico, si legge come “sia arrivato il tempo – per la Corte Suprema – di dover correggere la grave ingiustizia e il crimine contro l’umanità perpetuato a causa delle decisioni Roe v. Wade (1973), Doe v. Bolton (1973) and Planned Parenthood v. Casey (1992)”, sentenze con cui i giudicanti federali avevano invece strenuamente difeso ed affermato – nonché plasmato – il diritto all’IVG negli Stati Uniti.
In verità, i movimenti della società civile e i governi statali di ispirazione pro-choice parrebbero ora trovare la sponda giusta per levare appelli e nutrire rinvigorite speranze nella Corte Suprema nella sua rinnovata composizione, a seguito della scomparsa della giudice Ginsburg nel settembre 2020. Gli effetti della sostituzione di quest’ultima con la giudice Barrett, su nomina dell’ex Presidente Trump, e lo spostamento degli equilibri interni al consesso giudiziale in materia di aborto si sono invero già palesati nel gennaio 2021.
Dopo diversi mesi di tentennamento, la Corte Suprema si è difatti espressa sulla richiesta di sospensiva legata al caso Food and Drug Administration v. American College of Obstetricians and Gynecologists, estrinsecando la frattura ideologica interna in tema di IVG. La controversia era sorta lo scorso anno in merito alla somministrazione del mifepristone, un medicinale impiegato per indurre aborti farmacologici entro le dieci settimane di gravidanza. Stando ai regolamenti della FDA, il farmaco deve essere necessariamente ritirato dal paziente presso una struttura sanitaria o ospedaliera, pur potendo poi essere ingerito anche presso le abitazioni private. In ragione della delicata situazione socio-sanitaria legata al CoVid-19 nel 2020, tale condizione era stata considerata dai ricorrenti come ostativa all’esercizio del diritto di aborto; argomentazioni che erano state accolte dall’interpellato Tribunale di primo del Maryland che aveva proibito alla FDA l’implementazione del requisito della consegna in presenza, potendosi procedere piuttosto alla spedizione del farmaco per posta. La sentenza era stata naturalmente appellata dall’Amministrazione soccombente, fino ad arrivare alla Corte Suprema, chiedendo di poter sospendere l’esecuzione della sentenza del tribunale nelle more del procedimento di merito di secondo grado, rappresentando – ad esempio – il persistere della possibilità per le gestanti di ricorrere all’aborto chirurgico al posto di quello farmacologico, tale per cui alcuna violazione del diritto in questione poteva essere censurata. Pur non dovendosi dunque pronunciare nel merito della vicenda, i giudici hanno in parte svelato quello che molto probabilmente è da ritenersi l’orientamento della Corte in materia, accogliendo a larga maggioranza la richiesta della FDA (6:3) e dunque autorizzando l’applicazione del requisito della somministrazione in presenza. Nella sua opinione dissenziente la giudice Sotomayor ha tuttavia sottolineato come tale condizione rappresenti un unnecessary, irrational and unjustifiable undue burden sulle donne che vogliano esercitare il loro diritto all’aborto in considerazione della situazione pandemica.
Ancora più recente, è poi la decisione di non decidere – o meglio di posporre la decisione – resa lo scorso 29 marzo dalla Corte in merito al controverso Gestational Age Act, vigente in Mississippi dal 2018, che vieta in pressoché la totalità dei casi il ricorso all’IVG dopo le quindici settimane di gravidanza. Ebbene, i giudici hanno nuovamente riascoltato il caso Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization (per un’analisi di un precedente rilevante il richiamo è qui), rimandando però la scelta se procedere alla revisione della legge anti-abortista del Mississippi o meno.
Stando così le cose, paiono dunque oramai lontani i tempi in cui la giudice Ginsburg assertivamente dissentiva in nome della piena realizzazione femminile tramite il controllo sul proprio corpo e sulla propria vita riproduttiva. Un cambio di rotta della Corte in materia di aborto – con un rovesciamento dei binding precendents tra cui Roe vs.Wade auspicato dal legislatore dell’Arkansas – non pare ora infatti così implausibile, soprattutto se le voci dei giudici Sotomayor, Kagan e Breyer non riusciranno a far presa sull’opinione pubblica, prima ancora che a persuadere la maggioranza conservatrice intestina.

Il 29 giugno 2020 la Corte Suprema statunitense ha reso una delle sentenze probabilmente più attese – e cruciali – dello scorso semestre autunnale (“June Medical Services L. L. C. Et Al. V. Russo, Interim Secretary, Louisiana Department Of Health And Hospitals”), definitivamente pronunciandosi sulla dibattuta legge dello Stato della Louisiana sull’aborto. L’Unsafe Abortion Protection Act (Act 620) – approvato nel giugno del 2014 – prevedeva infatti che per poter operare interventi di Interruzione Volontaria di Gravidanza (IVG) all’interno di cliniche specialistiche i medici avrebbero dovuto essere necessariamente dotati dei cosiddetti “active admitting privileges”, riconosciuti ai professionisti facenti parte del personale sanitario di un ospedale situato a non più di trenta miglia di distanza dalla clinica abortiva. Nello specifico, in virtù di tali admitting privileges, il medico avrebbe potuto permettere il ricovero della donna all’interno della specifica struttura ospedaliera di riferimento qualora la stessa avesse avuto bisogno di ricorrere a prestazioni diagnostiche e chirurgiche a seguito all’intervento abortivo; dunque in caso di complicazioni correlate all’IVG. Ottenere tali attribuzioni non era però cosa semplice, stando a quanto stabilito dalla discussa legge, posto che il professionista avrebbe potuto vedersi concessi tali privilegi solo qualora fosse stato riconosciuto quale “membro in piena regola” dell’ospedale, senza null’altro specificare.
Ebbene tale normativa era stata immediatamente avversata in tribunale, addirittura prima della sua entrata in vigore, poiché tacciata di illegittimità costituzionale. In particolare, diverse cliniche e professionisti del settore lamentavano come le previsioni contenute nell’Act 620 rappresentassero un undue burden (onere eccessivo) comprimente – fino a sopprimerlo – il diritto delle gestanti di ricorrere all’aborto. Le doglianze dei ricorrenti incontrarono in realtà il favore della District Court nel 2017; la sentenza di primo grado venne però poi ribaltata in appello innanzi alla Corte del Fifth Circuit, fino ad arrivare alla Corte Suprema (per un approfondimento si rimanda qui) nel 2019.
La decisione di primo grado del 2017 risultava invero in linea con l’orientamento adottato in materia dalla stessa Corte Suprema solo poco tempo prima. La somiglianza con le vicende recentemente solute con la decisione Whole Woman’s Health v. Hellerstedt del 2016 - con cui i giudici di Washington avevano dichiarato la incostituzionalità della legge del Texas imponente admitting privileges di ugual tenore di quelli della Louisiana (su tali vicende giudiziarie, si veda) – era infatti tangibile. Nel 2019, però, la rinnovata composizione della Corte Suprema, con una forte corrente pro-choice (e quindi contraria all’aborto) al suo interno, come pure i recenti sviluppi e umori in materia non permettevano comunque di dare per scontato l’esito della controversia ivi analizzata e sciolta dalla Corte solo a fine giugno di quest’anno.
Ed è proprio con il richiamo al precedente noto di WWH v. Hellerstedt che si apre la sentenza qui in oggetto. In particolare, stando all’opinione della maggioranza resa dal Justice Breyer, la Corte ha ritenuto che la questionata normativa della Louisiana fosse da ritenersi in contrasto con la Costituzione statunitense rappresentando un ostacolo sostanziale all’esercizio del diritto all’aborto. Liquidato agilmente l’argomento sollevato dallo Stato della Louisiana circa la carenza di legittimazione attiva dei ricorrenti poiché – asseritamente - non direttamente lesi dalla normativa, la Corte Suprema ha difatti rilevato come la maggior parte dei professionisti che si erano candidati ad ottenere gli admitting privileges non vi erano riusciti per ragioni sconosciute, trovandosi di fatto del tutto interdetti dall’eseguire interventi di IVG. Inoltre, stando alle testimonianze e alle prove, gli interventi abortivi nello Stato risultavano già particolarmente sicuri prima dell’entrata in vigore dell’Act 620, alla luce del bassissimo tasso di ricoveri post-IVG registrati tanto che la media era di uno all’anno. Nel lungo periodo la legge avrebbe pertanto causato unicamente un incremento dei tempi di attesa e sovraffollamento delle (poche) cliniche abortive rimaste attive, stante la drastica riduzione del personale medico abilitato e la inevitabile chiusura di numerose strutture. Nessun miglioramento allo stato di salute e al benessere delle donne pareva invece prospettabile, posto che, al contrario, le gestanti sarebbero state costrette a viaggiare e spostarsi nel territorio statale alla ricerca di una clinica, con effetti sensibilmente gravosi soprattutto sulle donne più indigenti. Applicando il balancing test, la normativa finiva dunque per non apportare alcun beneficio in termini sanitari, considerato altresì che alcuna correlazione era stata dimostrata tra il possesso degli admitting privileges e il buon esito della prestazione sanitaria del professionista incaricato. L’unico effetto tangibile era dunque quello di complicare sensibilmente – se non rendere praticamente impossibile – il ricorso della donna all’aborto, aggravando ingiustificatamente l’esercizio del suo diritto di scelta se ricorrere all’IVG o meno.
La sentenza ricalca quindi le argomentazioni già fatte proprie dalla Corte nel precedente giurisprudenziale incarnato da WWH v. Hellerstedt, se non fosse che – in quest’occasione – decisiva si è rivelata la posizione assunta dal Justice Roberts. Il Chief Justice ha sorprendentemente reso una opinione concorrente a supporto della frangia liberale della Corte, capitanata dal Justice Breyer appunto, determinando così l’esito finale della vicenda. A contrario di quanto sostenuto nel 2016, infatti – anno in cui il Justice Roberts si era schierato per la costituzionalità della legge texana sull’aborto finendo nella schiera della minoranza dissenziente – in questo caso il giudice conservatore si è espresso per la censura della legge della Louisiana. Scorrendo le parole dell’opinione resa dal Chief Justice, però, quel che balza all’occhio non è certamente un cambio di idee o di orientamento, quanto piuttosto la precisa volontà di aderire strettamente al principio dello stare decisis, vincolante l’organo giudicante a conformarsi al precedente giudiziale qualora si trovi a decidere su fattispecie similari se non omologhe. Riconoscendo che nella sostanza la legge della Lousiana era di base identica a quella texana, il Justice Roberts ha pertanto risolto la questione in virtù del suddetto principio di common law, senza lasciar trapelare troppa simpatia per il merito della questione.
Pertanto, la tanto attesa pronuncia “June Medical Services L. L. C. Et Al. V. Russo, Interim Secretary, Louisiana Department Of Health And Hospitals” del mese scorso non può dunque che rivestire un denso significato simbolico, più che giuridico, lasciando velatamente trasparire gli oscillanti equilibri interni alla Corte Suprema nonché la precarietà dei principi – finora ritenuti - cardine in materia. Più che ad una convinta affermazione da parte dei giudici della necessità di salvaguardare il diritto di scelta della donna se ricorrere o meno all’aborto, il felice esito della controversia pare piuttosto essere stato determinato da ragioni di mera procedura giuridica e di ossequio per il precedente.
Eppure gli umori appaiono parzialmente rinnovati a livello statale. Indicativa è difatti la decisione resa il 13 luglio scorso da un giudice della Georgia con cui è stata dichiarata la illegittimità costituzionale dell’House Bill 481 (“Living Infants Fairness and Equality - LIFE Act) che vietava il ricorso all’IVG dal momento in cui fosse stato possibile auscultare il battito umano del feto, ovvero all’incirca alla sesta settimana di gravidanza. Sebbene fossero presenti delle esenzioni nel caso di incesto, stupro, pericolo di vita per la gestante e impossibilità di sopravvivenza del feto, la legge avrebbe comunque comportato una significativa limitazione all’auto-determinazione della gestante, considerato anche che molte donne scoprono di essere incinte ben oltre tale stretto limite temporale. Come rilevato dal giudice di primo grado, infatti, il solo intento della legge era quello di promuovere il benessere del non-nato, senza tenere in considerazione quello della donna, privata di fatto della libertà di scelta. Il legislatore finiva dunque per imporre sulla gestante un onere eccessivo sulla propria possibilità/volontà di interrompere la gravidanza prima che il feto avesse raggiunto la capacità di sopravvivere al di fuori dell’utero materno. Parimenti, sempre nello stesso lunedì di luglio di quest’anno, un giudice della District Court di Nashiville ha emesso un ordine restrittivo temporaneo impedente l’implementazione della normativa del Tennessee in materia di aborto con cui veniva introdotto il limite delle sei settimane alla stregua di quanto già accaduto in Georgia. Ebbene, nel caso del Tennessee, la risposta giudiziale è stata a dir poco fulminea posto che la legge è stata firmata dal Governatore in mattinata e il relativo ordine restrittivo è stato emesso dal giudice di prime cure meno di un’ora dopo, andandone quindi a recidere – o almeno sospendere temporalmente - prontamente gli effetti.
In conclusione, allora, se a livello centrale è la regola dello stare decisis pare aver decretato la cesura per incostituzionalità della legge della Louisiana particolarmente restrittiva in tema di aborto, a livello statale pare essere la sensibilità dei giudicanti a cercare di fare salvi alcuni diritti acquisiti e costituzionalmente protetti, ma di certo non ancora assodati.

Per far fronte all’emergenza sanitaria dovuta alla diffusione del nuovo Coronavirus su tutto il territorio federale, i governatori statali – a partire dalla seconda metà del mese di marzo 2020 – sono immediatamente corsi ai ripari, adottando misure straordinarie. Tra queste, sono stati emessi numerosi decreti volti a regolare le attività ospedaliere e delle strutture sanitarie, imponendo il rinvio di tutti quegli interventi chirurgici e procedure non immediatamente necessari a preservare la vita del paziente né a correggere una situazione medica grave o la cui mancata esecuzione non avrebbe causato complicazioni mediche o morte. In buona sostanza, tutti quegli interventi ritenuti non urgenti e non essenziali.
È questo il caso del Texas, ove l’Executive Order GA-09 del Governatore Abbot (datato 22 marzo) così decretava, al fine di risparmiare sui dispositivi di protezione individuale (DPI), quali guanti e mascherine, e per ridurre il rischio di trasmissione del virus. Il decreto, con scadenza fissata al 21 aprile, chiariva poi come tali restrizioni non fossero altresì applicabili a interventi e procedure non impattanti sulla capacità ospedaliera di DPI o sulla disponibilità di letti per i ricoveri. Il giorno seguente all’entrata in vigore di tali disposizioni, però, un comunicato stampa del Procuratore Generale texano chiariva come le procedure di interruzione di gravidanza fossero da ricomprendersi nel novero di quelle sospese, senza operare alcuna distinzione tra aborto farmacologico (che non necessita di intervento operatorio) e quello chirurgico. A differenza di quanto avvenuto negli Stati di Illinois, New York, Virginia e Washington – ove i servizi di pianificazione familiare sono stati espressamente esclusi dalla sospensione – ma sulla scia dei provvedimenti adottati in Kentucky, Mississippi e Ohio, il decreto texano quindi finiva per privare le donne ivi residenti della possibilità di esercitare il diritto all’aborto, eccezion fatta per i casi estremi di pericolo di vita.
In virtù di ciò, le cliniche locali hanno cominciato a disdire appuntamenti e cancellare interventi programmati, considerato inoltre che la violazione del decreto avrebbe configurato un reato punibile con la multa fino a mille dollari, la reclusione fino a 180 giorni o entrambe. Al contempo, tuttavia, un gruppo di cliniche e medici ricorreva in giudizio innanzi alla Corte distrettuale di Austin, contestando la incostituzionalità dell’Executive Order, così come interpretato dal Procuratore Generale, e domandando un ordine restrittivo temporaneo. Codesto rimedio era difatti pensato per impedire nell’immediatezza alle autorità locali ed ai loro dipendenti di continuare ad implementare le controverse disposizioni, prima che la Corte si pronunciasse nel merito della controversia. Ebbene, il Tribunale – con provvedimento del 30 marzo – accoglieva tale seconda richiesta dei ricorrenti, ritenendo che questi ultimi fossero già riusciti a dimostrare una sostanziale probabilità di successo nel merito del loro ricorso. Nello specifico, il giudice di primo grado sosteneva le doglianze dei professionisti secondo cui il decreto GA-09 avrebbe violato i diritti di cui al XIV Emendamento alla Costituzione americana - proibendo di fatto l’esercizio del diritto all’aborto - a prescindere dalla capacità del feto di sopravvivere al di fuori del grembo materno. Sottolineava infatti il Tribunale come, in uno stadio di non ancora raggiunta vitalità del feto, non sia possibile configurarsi alcun interesse statale tale da giustificare un divieto all’aborto, principio da leggersi in combinato disposto con la clausola sul giusto processo di cui al succitato XIV Emendamento, che riconosce il diritto della donna di scegliere di ricorrere all’Interruzione Volontaria di Gravidanza. Divieti puri e semplici del tipo di quelli imposti dal GA-09 sono pertanto incostituzionali, costituendo una compressione eccessiva dei diritti sanciti nella Carta fondamentale. Oltre a ciò, ulteriori ritardi nell’esecuzione dell’IVG avrebbero rappresentato un danno irreparabile sia per quelle donne costrette a sottoporsi all’intervento in uno stadio più avanzato di gravidanza - ove l’operazione sarebbe stata meno sicura - sia per coloro che avrebbero perso del tutto tale possibilità, avendo superato il numero di settimane per cui tale procedura è legale. Pertanto, il Tribunale autorizzava l’esecuzione degli aborti farmacologici e per tutti quei casi in cui attendere le tempistiche post-Covid avrebbe significato non poter più abortire.
Avverso tale provvedimento, le autorità statali ricorrevano innanzi alla Corte di Appello del Fifth Circuit che dapprima disponeva la sospensione amministrativa (non motivata) dell’ordine di primo grado per poi emettere un writ of mandamus, con cui ordinava al Tribunale la revoca dello stesso. La Corte sposava quindi le argomentazioni dei ricorrenti secondo cui l’Executive Order avrebbe solamente posticipato quegli interventi abortivi non essenziali poiché non necessari a proteggere la salute e la vita della paziente.
L’8 aprile, i professionisti sanitari reiteravano - innanzi ai giudici di Austin - la richiesta di un ordine restrittivo temporaneo avverso l’implementazione del GA-09 agli aborti farmacologici. Nell’accoglierla, il Tribunale rilevava peraltro come, nel frattempo, numerose donne avevano già oltrepassato il limite gestazionale per poter sottoporsi a IVG. Di risposta, le autorità texane si rivolgevano alla Corte di Appello, domandando l’emissione di un nuovo writ of mandamus avverso l’ordine temporaneo. Il 10 aprile i ricorrenti ottenevano intanto la sospensione amministrativa dell’ordine giudiziale, tranne che per i casi di gestanti che avrebbero superato le 20 settimane di gravidanza (limite legale per sottoporsi a IVG) prima del 22 aprile.
Nell’attesa che i giudici di secondo grado si pronunciassero sulla richiesta di writ of mandamus, l’11 aprile il gruppo di cliniche e medici texani ricorreva però alla Corte Suprema in via d’urgenza.
Nell’istanza emergenziale, volta alla revoca della sospensione amministrativa dell’ordine restrittivo temporaneo, si insisteva sui danni che la permanenza in vigore dell’Executive Order avrebbe causato sulle pazienti obbligate a sottoporsi nel futuro ad interventi maggiormente invasivi e dispendiosi, sia temporalmente che economicamente. Reiterando le argomentazioni già espresse nei gradi inferiori di giudizio, si contestava inoltre che effettuare l’IVG farmacologica potesse rappresentare un aggravio per la sanità pubblica nel periodo emergenziale. Guardando al futuro, infatti, fornire i servizi ospedalieri e clinici ad una donna in stato di gravidanza avrebbe costituito un maggior costo sanitario per lo Stato. I ricorrenti chiedevano pertanto che la Corte Suprema autorizzasse la ripresa degli interventi di IVG farmacologici, non avendosi prove concrete che il mancato esercizio di tali procedure preservasse DPI utili alla lotta al Covid.
Nella notte del 13 aprile, tuttavia, la Corte d’Appello rigettava la pendente richiesta di writ of mandamus tramite un’ordinanza non firmata con cui si ripristinava la possibilità di praticare aborti farmacologici, tornando timidamente sui propri passi. Nel testo del provvedimento, si legge in realtà come la decisione sia stata dettata più che altro da una ambiguità e incertezza terminologica, per cui permanevano dubbi circa l’opportunità di includere l’aborto farmacologico tra le procedure mediche sospese dal GA-09.
Il giorno seguente, i professionisti sanitari ritiravano il ricorso presentato innanzi alla Corte Suprema.
Se non censurato giudizialmente, quindi, il decreto del Governatore Abbot avrebbe finito per ledere il diritto al ricorso all’interruzione di gravidanza, poiché strumentalmente ritenuto non essenziale. Il costo da pagare avrebbe inciso negativamente sia sulle dirette interessate che sulla sanità pubblica. Invero, è stato infatti osservato come, in tale periodo di emergenza sanitaria, per molte donne rimaste senza lavoro coprire i costi di una gravidanza sarebbe divenuto addirittura insostenibile.
Per questa volta i giudici di Washington sono stati quindi esonerati dall’entrare nel merito del fervente dibattito sul diritto all’aborto in atto da tempo negli Stati Uniti. A riprova, la sensibile tematica era stata difatti portata all’attenzione della Corte federale poco più di un mese prima, nell’udienza del 4 marzo in cui si è discussa la causa “June Medical Services LLC v. Russo”. Nel caso di specie, la Corte Suprema era stata chiamata a valutare la costituzionalità di una legge della Louisiana (Act 620 “Unsafe Abortion Protection Act”) imponente il possesso, in capo ai medici performanti IVG, dei cosiddetti “admitting privilegies” presso una struttura ospedaliera distante non più di 30 miglia dalla clinica ove è stata operata l’IVG (si rimanda a L. Pelucchini https://www.diritticomparati.it/se-roe-cade-nello-stato-del-pellicano-il-futuro-incerto-del-diritto-allaborto-negli-stati-uniti/). La questione era già stata trattata nel 2016, con la sentenza “Whole Women’s Health v. Hellerstedt (WWH)” con cui i giudici avevano dichiarato la illegittimità costituzionale di una pressoché identica legge texana, ritenendo che tali misure rappresentassero un onere eccessivo gravante sul diritto all’aborto senza comportare alcun beneficio in termini sanitari o di salute. La domanda cui deve rispondere la Corte è pertanto se vi sia contrasto con l’autorevole precedente. Se la vicenda odierna è gemella a quella del 2016, ad essere oggi cambiata è però la composizione della Corte, visto che al posto del Justice Kennedy – unitosi all’opinione di maggioranza in WWH – siede ora il Justice Kavanaugh, già più volte erettosi con le proprie opinioni dissenzienti a difensore del diritto alla vita a tutto tondo, e forse anche gli umori politici (sul punto si veda qui).

A pochi mesi di distanza dai referendum costituzionali in Alabama e West Virginia, con cui sono state approvate importanti limitazioni all’accesso al diritto all’aborto, nei primi mesi del 2019 tale spinoso argomento pare essere tornato all’attenzione della Corte Suprema, a seguito della decisione della maggioranza (5:4) di bloccare l’entrata in vigore di una legge della Louisiana che avrebbe comportato severe restrizioni all’esercizio di tale diritto.

Il caso è di fatto analogo a quello deciso con la sentenza Whole Woman’s Health nel 2016 in cui la SC era stata chiamata a vagliare la costituzionalità della legge texana che aveva introdotto gli admitting privileges, per cui solo alcuni chirurghi praticanti aborti presso cliniche specializzate erano autorizzati a far curare le loro pazienti – già sottopostesi a tal tipo di intervento - all’interno di determinate strutture ospedaliere, in caso di necessità di ulteriori prestazioni mediche. In particolare, nel testo della pronuncia, la Corte si era soffermata a chiarire come l’“undue burden test” - ovvero il test atto a valutare l’onere eccessivo, derivante dall’introduzione dei privileges, all’esercizio del diritto all’aborto - dovesse essere calato nel mondo reale, tenendo in considerazione fattori esterni quali le condizioni economiche della donna, le difficoltà di trasporto e collegamenti, la normativa previgente nonché il clima di stigma creato dalle frange antiabortiste della società. Nel decidere circa la restrizione ad una libertà personale riconosciuta a livello costituzionale, si rendeva quindi necessario operare una valutazione complessiva, dalla quale potesse emergere con chiarezza – al di là degli scopi prefissati dal legislatore – quale fosse l’interesse legittimo perseguito e gli effetti concreti della norma. Solo nel caso in cui i benefici superino gli oneri la previsione può dirsi costituzionalmente legittima. In conclusione, l’onere non potrà dirsi eccessivo qualora i vantaggi siano preponderanti rispetto agli aggravi.

Sulla scia dell’esempio texano, il legislatore della Louisiana aveva approvato nel 2014 l’Act 620 (“Unsafe Abortion Protection Act”). Anche in questo caso, la legge prevedeva l’introduzione del requisito degli admitting privileges per i medici praticanti interventi abortivi. Nello specifico, si trattava dell’ammissione delle pazienti all’interno di strutture ospedaliere collocate a non più di 30 miglia di distanza dalla clinica presso la quale l’interruzione volontaria di gravidanza era stata praticata. Veniva altresì prevista la revoca della licenza per ogni ambulatorio abortivo in cui operasse un medico il cui profilo non fosse in linea con i requisiti di cui sopra mentre il chirurgo sarebbe stato soggetto al pagamento di una sanzione per ogni intervento effettuato. Il caso sarebbe poi stato sottoposto ad una Commissione, autorizzata ad adottare provvedimenti disciplinari nei confronti del singolo professionista, fino alla revoca della licenza medica.

L’Act 620 originava dalla volontà dei suoi firmatari di rafforzare la tutela del nascituro, in linea con le norme già in vigore che imponevano ad ogni donna che avesse deciso di ricorrere all’ “IVG” di sottoporsi ad un’ecografia – anche se non medicalmente necessaria - e di ascoltare la descrizione orale di tale fotogramma. Era altresì previsto un periodo di attesa di 24 ore prima di poter subire l’intervento, volto a disincentivare la scelta.

La riforma del 2014 veniva tuttavia giustificata dalla necessità di proteggere l’incolumità della donna e di salvaguardare la vita delle gestanti, che - dopo essersi sottoposte ad interventi abortivi - potevano andare incontro a rischi a breve termine, quali emorragie e infezioni. L’interesse fondamentale veniva dunque individuato nella difesa della salute della donna, assicurata richiedendo ai chirurghi di operare nella maniera più prudente possibile.

La reazione fu però immediata, addirittura prima dell’entrata in vigore dell’Act 620. Ben tre cliniche e sei chirurghi presentarono infatti ricorso innanzi alla Corte del Middle District of Louisiana, paventando l’incostituzionalità della legge per due motivi. In primo luogo, la riforma poneva un onere eccessivo per le donne nell’esercizio del loro diritto all’aborto, rappresentato dal significativo aggravamento dell‘iter procedimentale; in secondo luogo, si lamentava il fatto che la norma non rispondesse al perseguimento di un reale interesse statale.

Con la sentenza June Medical Services emessa nell’aprile del 2017, il Tribunale dichiarava l’incostituzionalità della legge per violazione del XIV Emendamento, nonché alla luce dei precedenti Casey e WWH. L’Act 620 soccombeva proprio all’undue burden test, posto che le restrizioni non sembravano apportare benefici alla tutela della salute della donna, aumentando invece i rischi e i costi delle procedure e facendo abbassare la qualità delle prestazioni. Nello specifico, si sottolineava come il trasferimento post-aborto in strutture ospedaliere fosse una conseguenza estremamente rara, tale per cui il possesso degli admitting privileges in capo ai chirurghi appariva assolutamente superfluo e non prioritario (“It provides no benefits to women and is an inapt remedy for a problem that does not exist”) tanto da divenire un ostacolo più che una garanzia. Numerose cliniche sarebbero state infatti costrette a chiudere i battenti, non contando nel loro organico medici dotati di tali potestà, concesse peraltro in modo arbitrario e slegate da una valutazione circa competenza e qualifiche dei candidati. Si rilevava inoltre come, in caso di emergenza, i nosocomi siano comunque obbligati a prendere in cura i pazienti, ragion per cui i privileges apparivano scevri di significato ultimo. Molto più preminente risultava invece la necessità di assicurare alle donne la possibilità effettiva di esercitare il diritto all’ “IVG”, di fatto loro negata dall’Act 620. Infine, carente era l’interesse generale, visto che a pagarne le conseguenze maggiori erano le donne, soprattutto meno abbienti, costrette a ricorrere a pratiche interruttive alternative ovvero a gravidanze indesiderate.

Avverso tale pronuncia, il Dipartimento di Sanità della Louisiana presentava appello, che veniva accolto dalla Corte, ritenendo che la riforma non potesse potenzialmente incidere sull’effettività – e qualità – dell’esercizio del diritto all’aborto nello Stato.

L’entrata in vigore della legge era perciò fissata per il mese di febbraio 2019, prevedendo altresì un periodo transitorio di 45 giorni in cui le cliniche ed i medici avrebbero potuto adeguarsi alle nuove direttive.

Stante l’imminenza di tale data, i soccombenti – prima di avanzare innanzi alla SC istanza di revisione volta alla valutazione della legittimità costituzionale dell’Act 620 – presentavano alla stessa una richiesta di sospensiva per bloccare l’entrata in vigore della legge. I ricorrenti insistevano, in particolare, sul fatto che una eventuale pronuncia di incostituzionalità della legge sarebbe stata del tutto vana una volta entrata in vigore la disciplina degli admitting privileges poiché nel frattempo numerose cliniche avrebbero cessato la loro attività senza possibilità di riapertura. Accogliendo tale domanda, la SC ha così interdetto lo Stato della Louisiana dall’applicare la norma. Per l’ipotesi in cui la Corte decida di non riesaminare la vicenda la legge entrerà immediatamente in vigore; nel caso contrario, l’applicabilità della norma sarà determinata dalla sentenza di costituzionalità della SC.

Contro la decisione della maggioranza, il parere del Justice Kavanaugh si è eretto a voce solitaria. Il giudice ha osservato come si tratti in fondo di mere predictions, non supportate da dati fattuali, per cui i risultati concreti di tale legge potranno essere correttamente valutati solo una volta in vigore. Kavanaugh ha inoltre sottolineato come, nel periodo di 45 giorni di transizione normativa, i chirurghi non dotati di admitting privileges – ma attivatisi, facendo quanto in loro potere (good faith efforts), per ottenerli -  potrebbero legalmente continuare ad effettuare interventi di “IVG”. In tal modo – a parere del Giudice – le previsioni più pessimistiche riguardo l’Act 620 verrebbero scongiurate, potendo di fatto i professionisti continuare a eseguire operazioni abortive in attesa del rilascio delle autorizzazioni imposte dalla norma.

Ebbene, la recente decisione della Corte mostra quanto di fatto il diritto all’aborto sia ancora oggi controverso e sempre di più in discussione, dal punto di vista giuridico, legale e sociale. Basti pensare al proliferare dei cosiddetti “trigger bans”, ovvero divieti non effettivamente in vigore ma pronti ad entravi nel caso in cui il precedente fornito dalla sentenza Roe vs Wade (con cui per la prima volta nel 1973 si ricondusse il diritto all’aborto al diritto costituzionalmente garantito alla privacy) fosse rovesciato dalla Suprema Corte oppure qualora – tramite revisione costituzionale – venisse riconosciuta agli Stati l’autorità decisionale in materia di aborto. L’interruzione di gravidanza verrebbe così ammessa solamente di fronte alla necessità di salvare la vita della gestante, con il risultato di una vera e propria criminalizzazione dell’esercizio dell’“IVG” posto che tali norme vertono difatti sulla perseguibilità penale di chiunque riceva o compia un aborto. Tali norme sono già state approvate in ben cinque Stati, senza contare che in altri dieci i divieti dell’esercizio dell’aborto – approvanti ante 1973 – tornerebbero ad essere esecutivi se Roe venisse capovolta. Parimenti, i recenti referendum svoltisi in Alabama e West Virginia – con cui sono state approvate modifiche costituzionali volte a limitare l’accesso al diritto all’aborto nella massima misura possibile – paiono fotografare gli umori di una società attestantesi su posizioni restrittive e recessive rispetto alle conquiste dei decenni precedenti.

Anche a livello giurisprudenziale, se la maggioranza della SC decidesse di accogliere il ricorso e riesaminare il caso June Medical Services, un ribaltamento dei precedenti non appare poi così impossibile. Dal 2016 la composizione della corte è difatti mutata e ad un giudice liberale è succeduto uno conservatore, cambiando gli equilibri preesistenti. Note sono le posizioni dichiaratamente antiabortiste dei quattro giudici (su nove totali) Alito, Thomas, Gorsuch e Kavanaugh, tre dei quali – già nel dicembre 2018, nella dissinting opinion al caso Gee v. Planned Parenthood relativo ai finanziamenti pubblici alle organizzazioni impegnate nella salute riproduttiva e sessuale – avevano paventato la volontà di ripensare il diritto all’aborto per come oggi garantito negli U.S.A. Stante tale contrapposizione tra i due schieramenti, determinante si rivela, di volta in volta, la presa di posizione del Justice Roberts, il quale – il 7 febbraio - ha deciso di schierarsi con i giudici liberali. Lo stesso Giudice era però tra le fila della minoranza nel caso WWH, negando l’onere eccessivo imposto dagli admitting privileges texani. Tale sentenza ben si presta, dunque, ad essere ribaltata qualora Roberts decida di mantenere – in un’eventuale revisione di June Medical Services - la stessa opinione restrittiva sposata nel 2016, segnando così la vittoria degli antiabortisti (5:4). Dalla scelta della SC di vagliare la legittimità della legge della Louisiana dipende quindi il destino del diritto all’IVG. Nell’ipotesi più sfavorevole di un rovesciamento dei precedenti Roe e WWH, l’effetto sarebbe a catena, con i molteplici trigger bans approvati dai legislatori statali pronti a far fuoco su un diritto oramai inerme, privato dello scudo di costituzionalità. 

Nell’autunno 2018, all’ombra del dibattito politico sui risultati delle recenti elezioni di midterm per il parziale rinnovo dei membri del Congresso, nei due Stati dell’Alabama e della West Virginia si sono tenuti importanti referendum costituzionali in tema di aborto. Nell’ultimo decennio numerosi Stati hanno infatti approvato norme volte a limitare l’accesso a tale diritto nella massima misura possibile. Nel quarantacinquesimo anniversario dalla storica pronuncia della Corte Suprema Roe vs Wade (410 U.S. 113_1973), che per la prima volta considerò il diritto all’aborto un diritto fondamentale, il dibattito su questo tema non appare essersi ancora sopito.
Il 6 novembre scorso, più del 60% degli elettori dell’Alabama si è espresso a favore del cosiddetto Amendment 2 alla Costituzione statale del 1901, presentato dal deputato Matt Fridy. La modifica riguarda in particolare l’affermazione a chiare lettere dei diritti del feto nonché della sacralità (e dunque intangibilità) della unborn life. Vengono così poste le basi normative per una politica statale volta alla strenua difesa del potenziale diritto alla vita di un soggetto giuridico in fieri (quale il nascituro) a discapito dei diritti fondamentali di un soggetto giuridico attuale (ovvero la gestante). La proposta continua infatti sancendo l’impegno statale ad assicurare la tutela dei diritti del feto attraverso ogni maniera legale e appropriata, posta l’assenza in Costituzione di qualsiasi fondamento per la protezione del diritto all’aborto o per il finanziamento delle relative pratiche medico-sanitarie.
Al pari, in West Virginia gli abitanti hanno votato a favore di una modifica costituzionale di tenore simile. Con la Joint Resolution 12 del Senato (“No Constitutional Right to Abortion Amendment”) è stato infatti approvato l’innesto della Sezione 57 all’art. VI con cui si chiarisce come nulla - nella Costituzione statale del 1872 - assicuri o protegga il diritto all’aborto né imponga allo Stato il finanziamento delle pratiche volte all’interruzione di gravidanza. Anche in questo caso, perciò, pur non arrivando a parlare di sacralità del diritto alla vita del feto, l’obbiettivo è quello di una interdizione legalizzata dell’accesso al diritto all’aborto, posto che di fatto non vi sarebbe più copertura sanitaria pubblica per tutte quelle donne che decidessero di ricorrervi.
La questione era già stata dibattuta negli anni Novanta del secolo scorso in occasione dell’approvazione del West Virginia Code (§ 9-2-11) che vietava l’utilizzo dei fondi del programma federale sanitario Medicaid per sostenere i costi degli aborti. La vicenda innescò un contenzioso risolto dalla Suprema Corte di Appello della West Virginia con la sentenza Womens' Health Center of West Virginia, Inc. v. Panepinto (N.21924-1993) con cui i giudici statali riconobbero l’illegittimità costituzionale delle contestate previsioni normative. Nello specifico, a parere della maggioranza della Corte, ad essere violati erano i diritti delle donne più indigenti, vere discriminate dalla riforma. Sebbene nella Costituzione non si potesse individuare alcun obbligo esplicito per lo Stato di sostenere quelle spese mediche collegate alla gravidanza ed alla sua interruzione, era comunque da ritenersi esistente un dovere per il governo statale – una volta scelto di fornire assistenza medica ai più poveri tramite l’attivazione di programmi quali Medicaid – di erogare il servizio in ossequio ai principi costituzionali, in maniera neutrale, agendo per il solo bene comune della cittadinanza. In particolare, l’iniziativa statale veniva definita come un’interferenza indebita nell’esercizio del diritto all’aborto.
Con il recente intervento costituzionale, il legislatore della West Virginia pare pertanto aver risolto la questione direttamente alla base, fugando ogni dubbio interpretativo circa l’esistenza o meno di un onere assistenziale a carico dello Stato in tale settore.
In controtendenza si è invece rivelato l’esito elettorale registrato in Oregon sempre il 6 novembre 2018 con cui gli elettori dello Stato occidentale hanno cassato la proposta di legge (l’Oregon Ban Public Funds for Abortions Initiative) che avrebbe vietato il finanziamento pubblico agli interventi d’IVG, salvo i casi di necessità medica e di obblighi imposti con legge federale.
Ebbene, lo scopo più immediato dei vittoriosi emendamenti è da rintracciarsi nell’abolizione della sovvenzione pubblica agli interventi sanitari abortivi, disposizione che agilmente si presta ad una lettura interdittiva del diritto in questione, pur senza ricorrere ad una criminalizzazione vera e propria dello stesso. Intatta la forma, ad essere minato sarebbe il godimento effettivo di tale diritto. Ciò riporta alla mente la vicenda di Whole Woman’s Health v. Hellerstedt (579 U.S._2016) - decisa dalla Corte Suprema nel giugno 2016 – circa la normativa texana in materia di cliniche private specializzate in IVG. La controversia era originata da due previsioni contenute nell’House Bill 2 del 2013 con cui il legislatore aveva imposto alle strutture e al personale sanitario requisiti così stringenti da provocare la chiusura delle stesse. Orbene, anche nei casi in esame, piuttosto che operare direttamente sul contenuto del diritto all’aborto, affermato e protetto a livello nazionale, il legislatore ha optato per un intervento indiretto, ponendo ostacoli all’esercizio concreto di tale diritto, svuotato così di fatto nel suo significato.
Ponendo sullo stesso piano i diritti della madre e del concepito – con una netta preferenza per il diritto alla vita di quest’ultimo, cristallizzato nella sua inviolabilità –, si finisce poi per anticipare la soglia di tale tutela ad un momento addirittura anteriore a quello dell’IVG. Settori particolarmente sensibili risultano essere quelli della contraccezione e della fecondazione in vitro le cui spese non sarebbero più coperte dal sistema sanitario nazionale, sfociando in una lesione concreta del diritto alla salute. Tutte le donne che non sono in grado di sostenere tali costi verranno difatti coartate ed eterodirette nell’adozione di decisioni personalissime in merito alla loro condizione psico-fisica. Ciò emerge ancora più nettamente se si considera che alcuna eccezione è stata prevista in caso di stupro, incesto o rischio per la salute stessa della gestante.
Il rapporto tra contraccezione e sanità pubblica è, del resto, alquanto controverso, anche giudizialmente. Nel caso Burwell v. Hobby Lobby (573 U.S._2014) una società a conduzione familiare riteneva che l’obbligo per i datori di lavoro di sostenere le spese per i contraccettivi delle proprie dipendenti – come parte del piano sanitario garantito - violasse la sua libertà di religione. All’epoca, la Corte Suprema Statunitense (5-4) accolse il ricorso sostenendo che esistessero alternative meno vincolanti capaci di assicurare sia tale copertura assistenziale alle lavoratrici sia la libertà di culto dei datori di lavoro. Tornata sul punto, tramite il ricorso di un’organizzazione religiosa non profit avanzante le medesime lamentele [sentenza Zubik v. Burwell (578 U.S._2016)], trovandosi di fronte ad una divisione interna di 4-4, la Corte ha invece preferito superare lo stallo rinviando alla Corte di Appello, invitando le parti a trovare un accordo di compromesso.
Significativo è altresì il rigetto – arrivato nell’ottobre 2018 - della Corte Suprema del ricorso relativo all’Amendment 1, con cui nel 2014 era stata approvata l’eliminazione dalla Costituzione del Tennessee del diritto all’aborto. La querelle era in realtà sorta in relazione al modo in cui i voti erano stati scrutinati dagli ufficiali elettorali, poiché ritenuto in contrasto con il metodo di conteggio definito in Costituzione. In ballo vi erano però anche i diritti delle donne, posto che – in virtù di tale vittoria – il legislatore statale aveva immediatamente provveduto ad inserire nel testo costituzionale la clausola per cui: "Nothing in this Constitution secures or protects a right to abortion" nonché ad approvare norme restrittive dell’accesso all’IVG.
Le modifiche legislative dell’Alabama e della West Virginia si vanno dunque ad aggiungere al significativo gruppo delle esistenti trigger laws in materia. Con tale espressione si indicano delle leggi formalmente approvate a livello statale ma inapplicabili a causa del contesto giuridico-legislativo esistente a livello federale. Si tratta dunque di norme pronte a “scattare” nel caso in cui la situazioni muti, divenendo così immediatamente applicabili. È questo il caso delle leggi di Mississippi, Louisiana, North Dakota and South Dakota sancenti la perseguibilità penale di chiunque riceva o compia un aborto, con pene fino a dieci anni di carcere.
Comunque sia, grazie alla succitata sentenza Roe vs Wade, il diritto all’aborto è ancora oggi riconosciuto a livello federale e intangibile con semplice legge statale. Il caso sorse dal ricorso di una cittadina texana avverso la normativa statale che vietava l’IVG eccezion fatta per i casi di pericolo grave alla vita della madre. La Corte Suprema statunitense si espresse a larga maggioranza di 7-2 a favore dell’incostituzionalità della succitata legge penale ritenendo la violazione dell’equal protection clause contenuta nel XIV Emendamento alla Costituzione Americana. Nello specifico, i giudici ricondussero la libertà della donna di scegliere di porre fine ad una gravidanza indesiderata al diritto alla privacy, che – afferendo alla dignità umana - non poteva essere oltrepassato da discretive azioni statali. Il governo locale era piuttosto chiamato a proteggere sia la salute della gestante che la potenziale vita umana, con tutele crescenti con il progredire della gravidanza. Nel primo trimestre, la scelta veniva lasciata nelle mani della donna; per i periodi seguenti, allo Stato veniva riconosciuta la possibilità di intervenire regolando l’accesso all’IVG in modo comunque confacente alla salute primaria della madre; per poi arrivare allo stadio della viability (ovvero la raggiunta capacità del nascituro di sopravvivere al di fuori del grembo materno) in cui - passando in primo piano l’attenzione e la cura per la potenziale vita umana del feto – era da ritenersi legittima l’eventuale adozione di norme interdittive dell’aborto, purché il ricorso all’IVG fosse garantito in caso di pericolo per la vita della donna. Tale suddivisione in fasi venne poi espunta nella sentenza Planned Parenthood v. Casey del 1992 con cui si ammise la facoltà del legislatore statale di adottare norme limitative del diritto all’aborto, applicabili anche al primo trimestre di gestazione, purché non costituissero un onere eccessivo per la donna. Veniva dunque elaborato il cosiddetto “undue burden test” alla luce del quale debbono ritenersi illegittime quelle misure atte ad imporre un ostacolo sostanziale al diritto di scelta della gestante.
In conclusione, il futuro del diritto all’aborto negli Stati Uniti risulta legato ad un filo sottile, rappresentato dal precedente giurisprudenziale contenuto nella sentenza Roe, la cui possibilità di essere messa in discussione risulta sempre più concreta. Poco rassicurante appare la nomina del Justice Kavanaugh – di dichiarata vocazione prolife – alla Corte Suprema il cui voto sarebbe in grado di spostare la maggioranza, comportando un ribaltamento della land mark decision del 1973. In tal caso, la regolamentazione del diritto all’aborto tornerebbe nelle mani dei legislatori statali, comportando l’automatica entrata in vigore delle normative interdittive e restrittive dell’IVG di recente approvazione nonché dei divieti pre-Roe, inapplicabili ma di fatto esistenti poiché incontestati giudizialmente, ad oggi ancora dormienti.