Giovanni Maria Riccio

1.La recente approvazione della direttiva copyright ha rinnovato il dibattito – ma forse più propriamente dovrebbe parlarsi di cliché – tra apocalittici e integrati della Rete: uno scontro tra opposte visioni tra coloro che intravedono il tramonto dei servizi di internet, così come siamo abituati a conoscerli e a utilizzarli, e gli altri che confidano nel nuovo testo legislativo come il rimedio agli squilibri che sarebbero ingenerati dall’utilizzo non remunerato di contenuti tutelati dal diritto d’autore.
Raramente, nel recente passato, si era assistito a una simile polarizzazione delle posizioni coinvolte, che hanno assunto toni aprioristicamente antitetici, rinunciando a qualsiasi forma di dialogo e preferendo rifugiarsi in una lotta a colpi di pressioni lobbystiche.
Non può non colpire, ad esempio, che molte testate giornalistiche abbiano denunciato il mercato di consulenti e studiosi, che sarebbero stati ingaggiati da Google e Co. per evidenziare le lacune della direttiva, ma che, al contempo, le medesime testate – con un singolare univocità prospettica – abbiano salutato con toni entusiastici il testo approvato, decantandone la perfezione di obiettivi e formulazioni.
In realtà, la direttiva presenta numerose zone grigie che, seppur nello spazio limitato del presente intervento, si proverà a portare alla luce.

2.Preliminarmente, però, appare opportuno soffermarsi brevemente sull’approccio che, generalmente, ha guidato l’operato del legislatore comunitario. Le radici storiche del diritto d’autore sono disomogenee e, spesso, i testi licenziati sono più la risposta a interessi economici dominanti o a situazioni emergenziali, che scelte fondate sulla necessità di creare un sistema organico di regole.
È risaputo che, a livello europeo, i due modelli dominanti poggiano il primo sull’utilitarismo – caratteristica degli ordinamenti di common law – che muove dall’utilità sociale delle opere e sugli investimenti per la loro realizzazione più che sul ruolo dell’autore, e l’altro sulle teorie lockiane – su cui sono modellati i sistemi giuridici continentali – che pongono al centro il lavoro creativo, da cui discenderebbe il diritto degli autori.
Si tratta di una bipartizione convenzionale, con valenza prettamente storica e con declinazioni spesso differenti all’interno delle medesime aree. Tuttavia, sebbene apparentemente si registri una preferenza per il primo modello, risulta evidente che, a livello europeo, manca una visione unitaria e sistematica: ne è la riprova la formulazione – sintetica, ai limiti del parossismo – del par. 2 dell’art. 17 della Carta Nizza, che si limita ad affermare che “La proprietà intellettuale è protetta”.
La nuova direttiva non fa eccezione a questo percorso disomogeneo, fin dalla scelta delle materie da regolamentare: si spazia, così, dal data mining alla tutela del patrimonio culturale; dall’utilizzo delle opere fuori commercio agli obblighi di trasparenza nella gestione e nella negoziazione dei diritti.
I punti di scontro del testo approvato, che hanno monopolizzato l’attenzione degli interpreti – laddove uno sforzo differente avrebbe consentito di migliorare anche le altre disposizioni, alcune delle quali trattano materie cruciali per il mercato interno e per le politiche economiche dell’Unione – sono essenzialmente due: da un lato, l’art. 15, relativo al compenso dovuto agli editori in caso di utilizzo di snippets, brevi estratti di articoli giornalistici, e, dall’altro, l’art. 17, che introduce limitazioni alle esenzioni di responsabilità, rispetto al regime previsto dalla direttiva sul commercio elettronico del 2000, per i gestori delle piattaforme.

3.Da tempo, si è fatto ricorso al diritto d’autore non per ottenere un reale ritorno economico, quanto per contrastare modelli di business emergenti. Si pensi, a titolo esemplificativo, alle controversie giudiziarie che hanno coinvolto RTI e YouTube: il casus belli era l’utilizzazione non autorizzata di spezzoni video di proprietà della società attrice; l’obiettivo finale, tuttavia, era quello di osteggiare un soggetto verso cui si indirizzavano il pubblico, soprattutto quello più giovane, e – quale logica conseguenza – gli investimenti pubblicitari.
Del resto, sarebbe miope non notare l’approccio che l’industria culturale e editoriale hanno avuto al fenomeno internet: pochi investimenti in innovazione, risibili se paragonati a quelli per il contrasto della pirateria. La partita, però, si è giocata sul primo piano: i giornali, fino a pochi anni fa, proponevano i medesimi contenuti della versione cartacea, interagendo poco con le altre fonti di informazione esterne; l’industria creativa ha continuato a ricorrere a modelli produttivi oramai obsoleti. Le nuove generazioni scoprivano le playlist, si abbeveravano alla musica con i suggerimenti di YouTube; l’industria tradizionale continuava a licenziare album di artisti emergenti a costi altissimi, con tredici o quattordici canzoni, dove solo una aveva accesso al mercato radiofonico e, quindi, interessava realmente il pubblico. Analogo discorso potrebbe essere fatto per l’audiovisivo: prima di Netflix e Amazon Prime, quante case di produzione avevano seriamente investito nella diffusione dei propri prodotti via internet? Eppure il cinema, soprattutto nelle aree depresse e nelle province, è un bene prezioso: perché non creare una piattaforma, sulla quale distribuire i film in uscita nelle sale, per tutto il pubblico – numerosissimo e curiosissimo, come spesso è il pubblico nelle periferie dell’impero – che ha difficoltà a raggiungere i cinema? In realtà, una piattaforma esiste, creata dall’Anica: alzi la mano, però, chi ne ha mai sentito parlare e l’ha utilizzata.
Discorso antitetico potrebbe essere fatto per i gestori delle piattaforme. L’ultimo decennio di internet è stato caratterizzato da due fenomeni: il muoversi da uno spazio aperto a servizi proprietari, governati da regole, spesso arbitrarie, dei loro gestori (YouTube, Facebook, Instagram, ecc.); l’influenza sui comportamenti degli utenti, che, illusi dall’idea di essere fornitori di contenuti, passano il tempo a condividere ogni aspetto della propria vita, regalando le proprie abitudini di consumo, i propri gusti e, in generale, la propria esistenza ai proprietari di questi servizi. La conseguenza è stata la creazione di posizioni monopolistiche in capo a questi soggetti, che hanno accumulato ricchezze inimmaginabili (basta osservare la classifica annuale dei most valuable brands) e continuato a travestirsi da paladini della libertà.
Parafrasando Tacito, hanno fatto il deserto e lo chiamano pace.

4. Tornando al dibattito sulla direttiva, la domanda da porsi, a parere di chi scrive, non avrebbe dovuto essere, come posta da taluni, se sia giusto o sbagliato che i terzi, che utilizzino contenuti protetti dal diritto d’autore, versino un corrispettivo. È una domanda retorica, non una riflessione giuridica.
Gli artt. 15 e 17 rischiano di essere, rispettivamente, inutili e dannosi.
La prima disposizione ha due antecedenti legislativi, nelle esperienze spagnola e tedesca, che non possono sfuggire all’analisi comparatistica. La normativa spagnola è paradigmatica: la legge imponeva agli aggregatori di contenuti editoriali di versare agli editori una fee; Google News ha interrotto la fornitura dei propri servizi; la legge è rimasta lettera morta e gli editori non hanno guadagnato nulla. Successivamente, poi, qualcuno si è reso conto che la norma poteva essere aggirata aggregando notizie fornite da soggetti stabiliti fuori dall’Unione europea (nel caso spagnolo, siti sudamericani) e, quindi, non si ricorre più alle testate note, ma a siti misconosciuti terzi.
Nell’epoca della post-informazione, difficile aspettarsi che il pubblico abbia la capacità critica di stimare l’attendibilità delle fonti, con buona pace di coloro che sostengono che la direttiva migliorerebbe la qualità dell’informazione (evidentemente dimenticando che i diritti di cui all’art. 15 sono riconosciuti agli editori a prescindere dai contenuti e finanche per le fake news).
Cosa accadrà se, a seguito del recepimento, Google deciderà di chiudere il proprio servizio di news? La situazione – sia fatta passare la banalità – ricorda quella del bambino col pallone, che decide di tornare a casa, lasciando i propri compagni senza la possibilità di continuare la partita.
Eppure una strada diversa era percorribile: perché non imporre ai gestori delle piattaforme e agli aggregatori di condividere, in forma anonimizzata, i dati sulle utilizzazioni? Siamo sicuri, in assenza di studi empirici sul punto, che i diritti riconosciuti dalla direttiva valgano economicamente più della conoscenza del pubblico di riferimento (per meglio chiarirci: le informazioni su chi condivide gli articoli sui social network; quali articoli sono maggiormente condivisi; età, sesso, posizione sociale, luogo di residenza e così via degli utenti)?
Perché non pensare alle opportunità dei big data e continuare a rimestare nello stagno povero del diritto d’autore?

5.Riflessioni analoghe valgono per l’art. 17, che impone ai prestatori di servizi di condivisione di contenuti online di stipulare accordi di licenza con i titolari dei diritti e di rimuovere i contenuti protetti una volta ricevuta una segnalazione. La norma non trova applicazione ai soggetti che abbiano un fatturato inferiore ai dieci milioni di euro, che siano attivi da meno di tre anni e che abbiano un numero medio di visitatori unici inferiori a cinque milioni.
Il principale destinatario di questa novità legislativa è chiaramente YouTube. Tuttavia, l’art. 17, sebbene elevi gli standard di diligenza del gestore della piattaforma, rischia di tradursi in un vantaggio per il colosso di Mountain View: quale società, di fronte al rischio di vedersi applicati obblighi con un impatto economico estremamente oneroso, deciderà di scalare il mercato in questione? In estrema sintesi, la direttiva sembra porre le condizioni per rinforzare il (quasi) monopolio di YouTube e per limitare fortemente l’ingresso nel mercato di nuovi operatori.
Il secondo macro-effetto è rappresentato dal fatto che la norma sancisce il ruolo di editore di YouTube che, nel prossimo futuro, potrebbe limitare fortemente la pubblicazione di video innovativi – si pensi ai mash-up – che si muovono nell’affollata zona d’ombra dove convivono utilizzazioni legittime e violazioni del diritto d’autore.
Se, poi, si volesse scendere nel tecnicismo giuridico, sarebbero molte altre le riflessioni da portare all’attenzione dei lettori, tra cui la scarsa precisione lessicale, cui spesso ricorre la direttiva, e da cui potrebbero discendere forti dubbi applicativi. Basti pensare, a titolo esemplificativo, alla definizione di prestatore di servizi di condivisione di contenuti online, qualificato come il soggetto “il cui scopo principale o uno dei principali scopi è quello di memorizzare e dare accesso al pubblico a grandi quantità di opere protette dal diritto d'autore o altri materiali protetti caricati dai suoi utenti”. Come individuare univocamente il discrimen tra chi diffonde “grandi quantità” di opere e chi, invece, non raggiunge tale quantità, prerequisito necessario per l’applicazione della norma?
Cosa dire, poi, dell’art. 15, che prevede che i diritti non siano dovuti agli editori in caso di utilizzo “di estratti molto brevi di pubblicazioni di carattere giornalistico”? Esiste un’unità di misura per calcolare questa brevità?
Probabilmente, anziché ingaggiare, da entrambe le fazioni, una lotta fondata su tesi inconciliabili, sarebbe stato più produttivo, nell’interesse di tutti, provare a ragionare sui lati oscuri della luna e migliorare la formulazione normativa, per evitare di ingenerare situazioni che, a una prima lettura, appaiono potenzialmente inutili per una parte e pericolose per l’altra.

Quello di Caterina Sganga è un libro che dovrebbero leggere tutti i cultori del diritto d’autore, per molteplici ragioni. Innanzitutto, è un libro che può incontrare l’interesse dei più giovani e meno esperti, perché il volume offre una panoramica analitica, rigorosa e puntuale delle radici storico-filosofiche che hanno segnato l’approccio alla regolamentazione della proprietà intellettuale nelle famiglie di common law, da un lato, e di civil law, dall’altro. Non mancano, in dottrina, riflessioni sulla dicotomia in questione; tuttavia, la prospettiva offerta dall’Autrice – ma sul punto si ritornerà a breve – risulta peculiare, giacché, partendo da dati noti, evidenzia il processo di propertization del copyright europeo.
Il termine in questione, come nota correttamente l’A. – pag. 11 – può essere declinato con due differenti accezioni: da un lato, la retorica proprietaria, che è il condensato di influenze e motivazioni economiche, politiche e filosofiche; dall’altro, il processo di qualificazione tecnico-normativo, segnato dall’art. 17, par. 2 della Carta di Nizza, laddove si cristallizza il diritto d’autore nell’alveo dei regimi proprietari.
Come si accennava, il volume prende le mosse ripercorrendo le teorie normative e le radici filosofiche che sono alla base dei modelli giuridici esaminati. È risaputo che la storia del diritto d’autore è giovane: nell’antichità, ogni atto creativo era riservato alla divinità e precluso agli umani: la teologia medievale ammoniva che scientia donum Dei est, unde vendi non potest, ma, ancor prima, in tutte le principali religioni monoteistiche troviamo chiari frammenti in tal senso, con una impressionante linea unificante, che spazia dal cristianesimo al confucianesimo, dall’ebraismo ai precetti shariatici.
L’idea del riconoscimento dello sforzo creativo, da un lato, è fortemente influenzato dalle note posizioni lockiane, che vedono nel lavoro umano lo strumento per trasformare l’idea, per mezzo della estrinsecazione di un processo di elaborazione, in lavoro e, quindi, in un bene la cui proprietà è assegnata al suo ideatore. L’evoluzione dei concetti espressi da Locke nel Secondo trattato sul Governo sono impregnati, quindi, dalla centralità dell’individuo e rispecchiano una prospettiva giusnaturalistica.
Se volessimo arrestarci alla mera terminologia, non è quindi casuale che negli ordinamenti continentali si discorra di diritto d’autore, dove, appunto, la centralità è posta sulla posizione dell’autore e sui processi creativi. La remunerazione degli autori, quindi, è per il legislatore, innanzi tutto un obbligo etico: ogni individuo vanta un diritto di proprietà sui frutti del proprio lavoro e tali diritti non rappresentano una concessione da parte dello Stato. Né può dimenticarsi che, partendo da tale assunto, i modelli tedesco e francese si indirizzeranno l’uno verso una posizione monista dei diritti d’autore e l’altro, al contrario, abbraccerà una teoria pluralista, disgiungendo nettamente diritti morali e patrimoniali.
A tal riguardo, di estremo interesse risulta, all’interno del volume, l’enfatizzazione dell’influenza delle teorie utilitaristiche anche sull’ordinamento francese, sia per mezzo del formante giurisprudenziale, dove tale ascendente si nota in alcune decisione del Conseil du Roi, sia nelle posizioni dottrinali di Cochu e Linguet, che parteggeranno per la sacralità della proprietà letteraria e dei diritti degli editori. Si comprende, per questa via, che la classificazione storica e convenzionale in famiglie di common law e di civil law, nell’ambito del diritto d’autore, sia comunque caratterizzata da sfumature spesso poco indagate in dottrina.
La ripartizione convenzionale a cui si fa cenno colloca sull’opposta sponda i sistemi giuridici di common law, che sono figli dell’utilitarismo e delle teorie elaborate da Bentham e Mill. La posizione dell’autore è concettualmente subordinata, l’assegnazione di un diritto esclusivo, nel contesto anglosassone, risponde all’idea, ben sintetizzata dalla section 8 dell’art. 1 della Costituzione americana del 1787, dove si afferma che: «Il Congresso avrà il potere […] di promuovere il progresso della scienza e delle arti utili, assicurando per periodi limitati di tempo agli autori ed agli inventori il diritto esclusivo sui loro scritti e scoperte».
Non è casuale il riferimento all’utilità, già richiamato nello Statute of Ann del 1710: il copyright muove da una differente consapevolezza, secondo cui il riconoscimento di specifici diritti mira, innanzi tutto, a promuovere la creazione e la diffusione di conoscenza, nell’ottica del perseguimento di un’utilità sociale, prima ancora che individuale.
Si tratta, ancora una volta, di ricostruzioni forse note, benché illustrate con ottimo rigore e metodo. Tuttavia, l’ottica dell’A. non si ferma alla notazione storica e si spinge oltre le radici, evidenziando, correttamente, che troppo spesso si tenda a dimenticare l’influenza degli economisti neoclassici sul diritto comunitario, la cui produzione normativa – anche negli esempi più recenti – risulta concentrata prioritariamente sulle logiche di mercato e sull’incentivazione dell’industria creativa.
Nel secondo capitolo, che possiamo sempre ricondurre alla prima parte del volume, quella maggiormente concentrata sui fondamenti storici, si ricorda l’importanza avuta dalla stampa, che, rendendo seriale il processo di produzione delle opere, ha inciso profondamente nella nascita di un nuovo mercato commerciale. Mercato che, tuttavia, si creerà a partire dalla rivoluzione industriale, dove le modifiche sociali, urbanistiche e finanche antropologiche disegneranno l’affermarsi della borghesia, la classe sociale che concorrerà alla diffusione della cultura e delle logiche commerciali ad essa sottostanti.
Il libro entra, per dir così, nel vivo, a partire dal terzo capitolo, dove l’A., dopo aver illustrato le premesse storico-filosofiche, entra nel vivo del diritto comunitario, che sarebbe espressione di un modello autonomo, misto e orientato al mercato.
Tuttavia, sin dalle prime pagine, si avvisa il lettore che quello comunitario sarebbe un modello – sia fatta passare l’espressione – confuso, nel senso che alcune scelte normative sarebbero il frutto degli interessi del momento più che di classificazioni dogmatiche, da cui discenderebbero letture sistematiche. Del resto, se ci si sposta sul piano operazionale, l’estremo attivismo della Corte di Giustizia è spesso disarticolato, mirando più alla iper-protezione del mercato che alla costruzione di un modello delineato e indirizzato agli interessi degli autori.
Tuttavia, l’A. non si ferma ad una critica destruens del modello comunitario, ma, con un apprezzabile e proficuo sforzo ricostruttivo, esamina come il paradigma della propertarizzazione sia il frutto ultimo di tappe storiche, ripartite in tre distinte stagioni. La prima, che l’A. denomina, la fase verticale, che avrebbe segnato il periodo dal 1988 al 2001; la seconda, la fase orizzontale, dal 2001 al 2008; e la terza, la fase multilivello, che staremmo vivendo.
La fase verticale parte dalla pubblicazione del Green Paper Copyright and the Challenge of Technology, dedicato, com’è noto, alle problematiche associate all’avvento delle nuove tecnologie e focalizzata sulla promozione del mercato interno, della competitività delle industrie europee. L’approccio utilitaristico traspare, senza veli: basti ricordare – come l’A. fa osservare – che l’originalità è qualificata come “the exercise of sufficient skill and labour”, nel solco della tradizione angloamericana.
Sul piano legislativo, non possono non essere ricordate le due direttive su software e database, rispettivamente del 1991 e del 1996, pensate per tutelare gli interessi dei produttori e gli investimenti resi. L’ossequio, che appare quasi formale, ai modelli continentali lo si rinviene, allora, nella definizione di originalità, intesa quale creazione intellettuale dell’autore.
La seconda stagione, quella orizzontale, è segnata da un aumento della produzione legislativa, che si manifesta, in particolare, nelle direttive InfoSoc e IPRED. Apparentemente, si avverte un’adesione di queste normative alle posizioni utilitaristiche; in tale senso, come nota l’A., sembrerebbe deporre il Considerando 10 della direttiva InfoSoc, laddove si afferma che “Per continuare la loro attività creativa e artistica, gli autori e gli interpreti o esecutori debbono ricevere un adeguato compenso per l'utilizzo delle loro opere, come pure i produttori per poter finanziare tale creazione”. L’eterogeneità delle influenze, e quindi la mancata opzione verso un modello specifico, si nota però nei Considerando 9 e 10 delle due direttive, che, pedissequamente, richiamano il concetto di alto livello di protezione.
Mentre la seconda fase ha indirizzato i propri sforzi verso un’opera di armonizzazione del diritto d’autore, la terza è caratterizzata dal ritorno ad un approccio– per utilizzare l’espressione dell’A. – patchwork, evidenziato nella riduzione della produzione legislativa e dalla diffusione di documenti preparatori e consultivi, sprovvisti di finalità sistematiche e mossi più dall’esigenza di dare risposta a problemi contingenti.
È il caso, ad esempio, della direttiva sulle opere orfane. Probabilmente, però, l’approccio “a macchia di leopardo” è evidente nella direttiva in attesa di approvazione definitiva, che abbraccia aspetti distanti e disomogenei.
Una direttiva, peraltro, schiacciata dagli interessi del mercato e dalla contrapposizione tra la tradizionale industria culturale e creativa e i nuovi operatori, nati dall’avvento di internet: non a caso, il dibattito dottrinale, trasferitosi anche sul piano mediatico, è stato catalizzato dagli artt. 11 e 13, dedicati rispettivamente all’indennizzo a favore delle imprese editoriali, in caso di utilizzo di parte degli articoli – i cc.dd. snippet –, e del regime di responsabilità delle piattaforme che, a dispetto delle affermazioni contenute nella direttiva stessa, potrebbe ribaltare il criterio di imputazione che aveva segnato le scelte adottate nella direttiva sul commercio elettronico. Poco si è scritto e si è detto, invece, di altri temi.
Il volume, a questo punto, si concentra sulla laconica formulazione del secondo paragrafo dell’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, che si limita a sancire che “La proprietà intellettuale è protetta”. Un’affermazione apodittica o, a voler essere più severi, priva di qualsivoglia tecnicismo che possa indirizzare l’analisi degli interpreti.
Pur nella sua vaghezza, però, tale affermazione ha determinato l’affermarsi di una retorica proprietaria, causando uno sbilanciamento del tradizionale rapporto tra interessi degli autori e necessità di diffusione della conoscenza.
L’A., quindi, prova a riempire di contenuto tale affermazione, analizzando i modelli costituzionali di proprietà di alcuni ordinamenti europei – Francia, Germania e Italia – e valutando l’impatto delle distorsioni determinate da una impostazione del diritto d’autore sganciata dalla tutela di posizioni che non ricadano negli interessi di natura proprietaria.
Un ruolo centrale, nell’interpretazione proposta dall’A., riveste il concetto di utilità sociale il cui impatto – attraverso un percorso che appare molto stimolante e tutt’altro che teorico – è analizzato su alcuni pilastri della normativa del diritto d’autore, quali l’autorialità, il novero delle opere protette, i diritti di utilizzazione economica, le eccezioni al diritto d’autore.
In definitiva, non si può che concludere così come si era iniziati: il volume di Caterina Sganga merita di essere preso in considerazione, da parte di tutti gli studiosi della proprietà intellettuale. È un volume rigoroso, che, attraverso l’indagine comparatistica, si staglia in un panorama dottrinario che, nel settore del diritto d’autore, troppo spesso si rifugia in lavori compilativi, schiacciati sulle posizioni della Corte di Giustizia, utili forse per gli operatori pratici del diritto, ma che poco aggiungono alla comprensione e alla sistematizzazione del diritto d’autore europeo.