In tema di trasformazioni del giudizio di costituzionalità in via incidentale, tra regole e regolarità, e dal punto di vista della teoria della Costituzione (note sparse a partire da un libro recente)

The article deals critically with some recent trends in Italian constitutional review, in particular with an increasing flexibility of procedural rules governing the incidenter proceeding before the Constitutional court. Moving from an analysis of a recent book on this topic (G. Repetto, Il canone dell’incidentalità costituzionale, Napoli, 2017) , the author emphasizes the importance of a stricter reliance on both the rules and the principles that guide the Court’s action, so as to reinforce both the separation of powers and the protection of fundamental rights.

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Colpi di fioretto della Corte dell’Unione al corpo della Consulta, dopo la 269 del 2017 (a prima lettura della sentenza della Grande Sez., 24 ottobre 2018, C-234/17, XC, YB e ZA c. Austria)

In this essay the author analyzes the decision C-234/17, XC, YB e ZA c. Austria, as a reaction to the Italian Constitutional Court decision n. 269/2017. Although a clear reference to the latter is not to be found, the ECJ highlights a strong position regarding preliminary ruling procedure, conceived as the keystone of the EU judicial system and confirms the principle of disapplication of domestic rules incompatible with EU law.

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La saga Taricco a una svolta: in attesa della decisione della Corte Costituzionale

La sentenza con cui la Corte di Giustizia dell’Unione europea ha replicato all’ordinanza della Corte costituzionale italiana sul caso Taricco (C-42/17, M.A.S. e M.B.) è destinata ad assumere un rilievo centrale nei prossimi sviluppi dell’integrazione giurisdizionale europea. I contributi pubblicati nel Forum di discussione avviato dalla Rivista di diritti comparati riflettono sui principali nodi problematici di tale sentenza, anche in vista della prossima decisione della Corte costituzionale.

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Ancora in tema di congiunte violazioni della Costituzione e del diritto dell’Unione, dal punto di vista della Corte di giustizia (Prima Sez., 20 dicembre 2017, Global Starnet)

Lo scritto si sofferma su una pronunzia della Corte di giustizia (Prima Sez., Global Starnet) con cui il giudice dell’Unione rivendica a sé la competenza a pronunziarsi dietro rinvio pregiudiziale su norme dell’Unione stessa ritenute sostanzialmente coincidenti con norme della Costituzioni sulle quali il giudice costituzionale si sia, a sua volta, già pronunciato. Appare evidente la divergenza di orientamento rispetto alla sent. n. 269 del 2017 della Corte costituzionale, che riporta al sindacato di quest’ultima i casi di violazione di norme della Carta di Nizza-Strasburgo, pur laddove aventi natura self-executing, una divergenza per effetto della quale possono aversi conflitti tra le Corti anche gravi. Si prospetta quindi la soluzione di dar modo al giudice comune di scegliere a quale Corte rivolgersi, ponendo quindi in essere la tecnica di risoluzione delle antinomie a ciascuna di esse congeniale.

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Svolta della Consulta sulle questioni di diritto eurounitario assiologicamente pregnanti, attratte nell’orbita del sindacato accentrato di costituzionalità, pur se riguardanti norme dell’Unione self-executing (a margine di Corte cost. n. 269 del 2017)

Lo scritto si sofferma sul nuovo indirizzo inaugurato da Corte cost. n. 269 del 2017, secondo cui le antinomie tra norme della Carta dei diritti dell’Unione europea e norme nazionali sarebbero in ogni caso riservate alla cognizione della Corte costituzionale, pur laddove le norme dovessero apparire self-executing. Si mette quindi in evidenza che si sarebbe in presenza di un conflitto tra criteri di risoluzione delle antinomie stesse, aventi natura, l’uno, strutturale e, l’altro, assiologico-sostanziale, senza che nondimeno risulti chiaro in nome di quale “metacriterio” possa stabilirsi a quale di essi dare la precedenza. La pronunzia in commento, in realtà, non chiarisce perché mai non possa riconoscersi in capo al giudice comune la competenza a fare subito applicazione diretta della norma eurounitaria, laddove ne sia dimostrata l’attitudine ad offrire l’ottimale salvaguardia dei diritti in gioco. Ci si chiede, infine, se la soluzione oggi patrocinata dalla Consulta possa valere altresì per norme sovranazionali esterne alla Carta dell’Unione ma da queste “coperte” e quale possa essere la reazione sia della Corte di giustizia che dei giudici comuni alla odierna presa di posizione che, comunque, sembra essere non consentita dal disposto di cui all’art. 11 Cost.

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La Corte di giustizia porge un ramoscello di ulivo alla Consulta su Taricco e resta in fiduciosa attesa che legislatore e giudici nazionali si prendano cura degli interessi finanziari dell’Unione (a prima lettura della sentenza della Grande Sezione del 5 dicembre 2017)

Lo scritto mette in evidenza il revirement registratosi nella risposta data dalla Corte dell’Unione alla domanda di rinvio pregiudiziale su Taricco formulata dalla Corte costituzionale. Si dà atto infatti che il principio di legalità in materia penale costituisce principio fondamentale non soltanto dell’ordinamento italiano ma anche degli altri Stati membri, entrando pertanto a comporre le tradizioni costituzionali comuni e, per ciò stesso, ponendosi quale principio generale dell’Unione. La qual cosa rende conferma di quella che in altri studi è stata chiamata la “europeizzazione” dei controlimiti. Davanti al principio in parola gli interessi finanziari dell’Unione possono trovarsi a recedere, fermo restando l’obbligo fatto agli Stati (e, in ispecie, a legislatore e giudici) di attivarsi a salvaguardia degli interessi stessi. Si segnala infine l’opportunità di non trarre affrettate conclusioni dalla pronunzia ora adottata, per ciò che attiene all’orientamento del giudice dell’Unione in merito alla osservanza dei controlimiti, non escludendosi che in casi diversi da quello in esame la Corte di giustizia possa tornare a far valere il principio del primato del diritto sovranazionale su quello interno.

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Unità della famiglia, eguaglianza tra i coniugi, tutela del preminente interesse dei minori

Lo scritto rileva come il superamento del modello patriarcale di famiglia abbia avuto luogo in seno alla Costituente tra non rimosse ambiguità e complessive incertezze, testimoniate tanto dalla formula secondo cui l’eguaglianza, morale e giuridica, dei coniugi può andare soggetta al limite dell’unità della famiglia (formula – si fa notare – frutto di una svista involontaria) quanto dalla formula che riconosce ai figli nati fuori del matrimonio ogni tutela “compatibile” coi diritti della famiglia legittima (espressione fatta oggetto di una interpretatio abrogans).
Con riferimento alla nozione costituzionale di “famiglia” ci si sofferma sui tentativi variamente fatti al fine di renderla maggiormente “inclusiva”, sì da potersi riferire altresì alle coppie composte da persone dello stesso sesso; obiettivo questo – si rileva – che può essere centrato unicamente dopo che sia venuta a formazione una consuetudine culturale diffusa in seno al corpo sociale e favorevole a siffatta estensione.
Si passano quindi in rassegna alcuni casi, di cui si è avuto riscontro sia presso la giurisprudenza nazionale che quella europea, nei quali è fatta applicazione del principio del preminente interesse del minore, mostrando la varietà delle forme in cui lo stesso si presenta e si fa apprezzare, specie con riguardo ai c.d. casi tragici, concernenti le esperienze di fine-vita, laddove risulta assai impegnativo e sofferto l’accertamento dell’interesse stesso, il cui effettivo appagamento può alle volte comportare il sacrificio della volontà del minore ovvero dei suoi familiari.

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Come costruire e preservare le tradizioni dei diritti in Europa?*

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* Intervento conclusivo del II Seminario annuale di diritticomparati su Costruendo le tradizioni dei diritti in Europa, Macerata 11 dicembre 2015.

Sommario: 1. Le due palle di ferro ai piedi dei diritti (terrorismo e crisi economica), il bisogno di riguardare ai diritti stessi nel loro fare “sistema” con altri beni della vita costituzionalmente protetti, il carattere “intersistemico” dell’ordinamento e “intercostituzionale” della Costituzione conseguente all’apertura dell’uno e dell’altra a norme di origine esterna. – 2. Le mutue implicazioni tra la teoria dei diritti e la teoria della Costituzione, l’idea di una Costituzione umile, che sa di aver bisogno di attingere ab extra quanto le è necessario al fine della propria affermazione, la mutua integrazione di tutti i documenti che danno riconoscimento ai diritti nei fatti interpretativi, alla luce del canone della massimizzazione della tutela. – 3. Il carattere culturale, più (o anzi) che positivo, del primato di un ordinamento sull’altro, la struttura internamente composita della identità costituzionale, nazionale in quanto anche inter- e sovra-nazionale e internazionale e sovranazionale in quanto anche nazionale, l’impossibile entrata in campo dei “controlimiti” per sistema, così come invece vorrebbero dottrina e giurisprudenza correnti, dipendente piuttosto dall’esito di operazioni di bilanciamento (anche interordinamentale) secondo i casi ed alla luce del canone della miglior tutela. – 4. Le riserve mosse all’uso del canone della massimizzazione della tutela, specie per il pregiudizio che se ne avrebbe per la certezza del diritto, e la loro confutazione alla luce di una teoria della Costituzione assiologicamente orientata. – 5. Il “dialogo” quale strumento di stabilizzazione e di rinnovamento a un tempo della giurisprudenza, la conciliazione di uniformità e differenziazione per effetto della “federalizzazione” dei diritti, che si avvale del metodo di una produzione giurisprudenziale in progress, idonea a prendere corpo a mezzo di “catene” di atti funzionalmente connessi, bisognosa tuttavia di poggiare su una previa, misurata ed incisiva allo stesso tempo, disciplina (anche di rango costituzionale) dei diritti. – 6. Una succinta notazione finale, a riguardo della comparazione quale strumento necessario, di rilievo crescente, per la compiuta comprensione e l’incessante rigenerazione semantica degli enunciati delle Carte “intercostituzionali”, l’ottimale affermazione del dialogo intergiurisprudenziale, il ravvicinamento tra civil e common law, la produzione, verifica e salvaguardia delle tradizioni dei diritti.

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A margine di M. Nisticò, L’interpretazione giudiziale nella tensione tra i poteri dello Stato. Contributo al dibattito sui confini della giurisdizione, Giappichelli, Torino 2015

Sommario: 1. L’opzione per uno scetticismo “moderato” e il carattere “discrezionale” dell’attività interpretativa. – 2. Il catalogo “chiuso” dei canoni interpretativi, secondo l’art. 12 prel., la (supposta) specificità dell’interpretazione costituzionale e il carattere sistematico della interpretazione in genere, anche al piano dei rapporti tra fonti ordinate gerarchicamente e tra fonti appartenenti ad ordinamenti diversi ma reciprocamente collegati. – 3. Principio della massimizzazione della tutela dei diritti fondamentali e interpretazione conforme, nelle sue plurime espressioni, nondimeno bisognose di non essere reciprocamente “graduate” e di essere riportate ad un unitario e complesso circolo interpretativo. – 4. La “creatività” della funzione giurisdizionale e i suoi tipi (in ispecie, il riempimento delle lacune quale espressione di “creazione” forte e le sentenze-fonti del diritto come “creazioni” fortissime). – 5. L’eccesso di potere giurisdizionale, il suo problematico riscontro, il bisogno di tornare al testo a presidio della tipicità del ruolo degli interpreti rispetto a quello dei decisori politici, la varia intensità dei vincoli discendenti dal testo stesso a carico dei giudici e degli interpreti in genere. – 6. La misura giusta della “discrezionalità” che può (e deve) essere concessa al giudice, apprezzabile caso per caso e secondo ragionevolezza (per una sua accezione assiologicamente qualificata) e i rimedi esperibili avverso gli eccessi di potere giurisdizionale, con specifico riguardo ai conflitti interorganici, pur nei limiti particolarmente stringenti ad essi posti dalla giurisprudenza costituzionale. – 7. Segue: La chiamata a responsabilità del giudice per errore interpretativo e la prospettiva, qui coltivata, di una possibile chiamata a responsabilità del legislatore idonea a tradursi nel risarcimento del danno causato ai diritti da leggi incostituzionali.

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Comparazione giuridica e certezza del diritto costituzionale*

* Farà parte della Raccolta di scritti in onore di L. Pegoraro, dal titolo La ciencia del derecho constitucional comparado, in corso di stampa per i tipi della Porrúa (Messico).

Sommario: 1. La comparazione al servizio della certezza e il suo fondamento, culturale ancora prima che positivo, in una norma consuetudinaria di riconoscimento della sua idoneità allo scopo. – 2. Interpretazione sistematica, interpretazione conforme (specie a diritto internazionale e sovranazionale), interpretazione comparatistica. – 3. Integrazione sovranazionale e comparazione giuridica (con specifico riguardo al rilievo di quest’ultima in ordine alla messa a punto ed al radicamento delle tradizioni costituzionali comuni). – 4.Costituzione “intercostituzionale” e interpretazione “intersistematica”, che ha nella comparazione lo strumento necessario e il più efficace per potersi affermare e far valere. – 5. Riforme costituzionali e rilievo della comparazione, in sede ed al fine della produzione giuridica, ancora prima che in vista dell’interpretazione degli enunciati una volta formati.

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