Andrea Romano
Comparación e interdisciplinariedad en los estudios sobre los procesos de secesión. Consideraciones a partir de Gennaro Ferraiuolo, Costituzione, Federalismo, Secessione. Un itinerario, Editoriale Scientifica, 2016
Los estudios jurídicos sobre los procesos secesionistas constituyen tradicionalmente un terreno resbaladizo para los juristas y pueden resultar infructuosos para aquellos que los abordan en una perspectiva puramente normativa. De los desafíos que el análisis de la secesión plantea para los juristas resulta particularmente consciente Gennaro Ferraiuolo en el libro que aquí analizamos. Por cierto, el autor ya era conocido por otros trabajos en esta área, entre los cuales destaca la coedición de la obra “El encaje constitucional del derecho a decidir” (dirigido junto a Jorge Cagiao Conde). La obra reseñada, en efecto, muestra una particular sensibilidad hacia la relación entre ciencia jurídica y otras ciencias sociales, situando el fenómeno secesionista en las encrucijadas entre el Derecho Constitucional y la política, perspectiva inevitable si se quiere realizar un adecuado estudio de las dinámicas de las estructuras federales y regionales en estos contextos.
En el primer capitulo, el autor traza el marco teórico de las relaciones entre federalismo y secesión, deteniéndose con especial atención en el principio de unidad territorial y problematizando su concepto. Posteriormente, en el segundo capítulo, el autor pasa a argumentar el encaje de los nacionalismos en los Estados democráticos, examinando – entre otros aspectos – el nacionalismo liberal, las teorías del Estado plurinacional y deteniéndose finalmente en la obra de Olivier Beaud. En el tercer capitulo, el autor se centra en la secesión, abordada “tra il giuridico e il político”, es decir, entre lo jurídico y lo político, integrando la reflexión tradicional sobre el papel de los jueces constitucionales – y de su legitimación – con la evolución política y en particular de los partidos en los contextos secesionistas. Finalmente, las conclusiones se entretejen a partir el material conceptual diseminado a lo largo del libro, insistiendo en las aportaciones que implica tomar conciencia de las dinámicas políticas para la comprensión de los procesos independentistas.
De entrada, cabe destacar el enfoque metodológico escogido, que es correctamente asumido como un aspecto crucial del volumen y más en general de los estudios sobre la materia de la que nos ocupa: ello se traduce, por un lado, en la importancia de la abertura a la comparación y por el otro, en adoptar un enfoque marcadamente interdisciplinario.
Si bien es cierto que abundan estudios comparativos en materia de federalismo y secesión, no siempre han recurrido a una metodología de investigación realmente productiva. Con respecto al caso catalán se puede reconocer que el uso del argumento comparativo es objeto de continuas disputas, acudiéndose a ello de forma diametralmente opuesta, tanto para legitimar la teoría del derecho a decidir como para fundamentar la inconsistencia jurídica de sus pretensiones. En esta perspectiva, cabe subrayar que el propio Tribunal Constitucional español ha referenciado muy de pasada a la muy conocida Sentencia de Canadá para sustentar la fuerza de sus fundamentos (STC 42/2014, FJ 3º). Y es que en efecto hay una tradicional línea de fractura en los estudios comparativos que a menudo aplican una visión funcionalista y mecánica dirigida a la búsqueda de correspondencias externas respecto a las soluciones internas postuladas – más próxima al uso que hacen de este método los legisladores. Sin embargo, la comparación difícilmente puede ser entendida como la búsqueda de referentes para justificar o fortalecer la sensatez de un determinado argumento. Más bien parece que ella pueda responder a la vocación propia del derecho constitucional si se orienta hacia la profundización de las experiencias de otros ordenamientos, haciendo hincapié en los contextos históricos y políticos. La obra aquí reseñada se enmarca, pues, dentro de esta segunda opción, ya que la comparación no se realiza por compartimentos estancos, sino por “paradigmas”, identificando algunas etapas centrales en el ámbito de federalismo y de los procesos de secesión y situándolas en determinados contextos (son objeto de estudio Estados Unidos, Canadá, Italia y España); por otro lado y como consecuencia de lo anterior, las referencias a las experiencias extranjeras se integran en el conjunto del análisis, es decir acompañan el lector en todas las etapas de la obra (contra la tendencia a confinar la comparación en determinados capítulos o apartados aislados).
Por otro lado, como se ha adelantado, el volumen parte en una fuerte vocación interdisciplinar entendida como la “valorizzazione dei punti di connessione tra diversi ambiti di ricerca, e non quale giustificazione di indebiti sconfinamenti di campo” (p. 15). Se trata de un enfoque irrenunciable en esta materia y que aporta beneficios tanto para el Derecho Constitucional como para las otras ciencias, como el propio autor apunta. De la importancia del enfoque interdisciplinar para los estudios sobre el federalismo y de los distintos resultados a los que puede conducir en la interpretación del constitucionalismo en contextos federales ha hablado recientemente un atento conocedor de las dinámicas sub-nacionales como Stephen Tierney. El autor escocés, hace algunos años, subrayaba la relación entre enfoque metodológico del Derecho Constitucional y las reivindicaciones sub-nacionales, afirmando que estas representan un desafío para las lecturas formalistas de los textos y aportan beneficios al estudio de las constituciones en la medida en la que impulsan un estudio contextual e histórico de los sistemas constitucionales (Tierney, 2007 p. 237).
El propósito del “orientamento alla interdisciplinarietà” (p. 21), y la profundización de los enlaces entre Derecho y Política, se verá en la lectura del volumen que no queda como una mera reivindicación académica sino que se refleja precisas implicaciones para la comprensión de las dinámicas secesionistas. En particular, el estudio del autor se basa en la alternativa entre una perspectiva estática y una dinámica. Adoptando la primera el estudio de la secesión se limitaría a verificar la compatibilidad entre un determinado acto y los parámetros constitucionales (pp. 21-25 y p. 170); sin embargo, en esta línea “la secessione risulterà un fenomeno che il Diritto costituzionale semplicemente non vede” (p. 25). Por el contrario, la predilección por un enfoque dinámico supone la inmersión del elemento jurídico en el contexto en el que éste se desarrolla, incluyendo en el análisis tanto los rasgos históricos y sociales de una comunidad como la capacidad de una determinada estructura de descentralización política de reconocer y canalizar las instancias sub-nacionales (passim y p. 183, esp.). El enfoque dinámico hace posible un “approccio graduale al tema dell’autodeterminazione” (p. 182) y el autor sugiere de valorizar al respecto la contribución teórica del nacionalismo liberal (pp. 72 ss. y p. 184), como punto de mediación en la alternativa entre tendencia cosmopolita y lógicas nacionalistas excluyentes. Como apunta en su conclusión “non si tratta di delineare in via immediata un diritto all’autodeterminazione (ed eventualmente alla secessione), ma di definire i presupposti in presenza dei quali è possibile (o addirittura doveroso) andare oltre quel monismo demotico funzionale in una precisa fase storica, ai processi di edificazione dello Stato nazione” (p. 183).
En definitiva, el libro es capaz de ilustrar como las instancias sub-nacionales suponen un doble desafío, no solo respecto a la relación entre Constitución y secesión, sino también respecto del formalismo jurídico. En este contexto, es cierto que quedan abiertas cuestiones de suma complejidad para el Derecho Constitucional. Piénsese – a modo de ejemplo – en la definición del sujeto de la autodeterminación, a la protección de las instancias de las minorías no secesionistas y al discurso sobre la legitimación de los tribunales constitucionales en los procesos de independencia – en este sentido, cabe preguntarse si, por ejemplo, la doctrina constitucionalista estadounidense sobre los backlash (los trabajos de Jack Balkin, John Post o Reva Siegel son iluminadores al respecto) de las decisiones de los tribunales en la opinión pública podría beneficiar a este área. En cualquier caso, el libro reseñado muestra un trayecto metodológico abonado para el análisis constitucional de las dinámicas secesionistas y la acepción propuesta del concepto de nación a través de la literatura del nacionalismo liberal también puede acogerse como una oportunidad de relevancia para su capacidad de neutralización de los conflictos territoriales en el Estado constitucional contemporáneo.
7 Settembre 2017
Diritti fondamentali dei minori e costruzione della comunità politica nella riforma della legge sulla cittadinanza
1.“La cittadinanza ha qualità di diritto fondamentale e trova le proprie radici nella dignità dell'uomo”. Il richiamo di un risalente contributo di Peter Häberle può suggerire uno dei molteplici approcci con cui inquadrare la riforma della legge sulla cittadinanza approvata dalla Camera il 13 ottobre e attualmente in discussione al Senato. Il passo appare ancor più signifcativo se si considera che una delle caratteristiche più importanti del disegno di legge consiste nel riconoscimento del diritto soggettivo alla cittadinanza per le cd. seconde generazioni e i minori giunti in Italia in tenera età. In questa prospettiva, si tenterà di illustrare in che modo la riforma sia rilevante nella prospettiva della protezione dei diritti fondamentali e in che modo essa intercetti un’indifferibile esigenza di rinnovamento dei confini della comunità politica. In particolare, non deve essere sottovalutato il peso della rivendicazione di una parte della società civile che ha contribuito alla formulazione del progetto di legge in discussione (seppur il testo appaia alquanto depotenziato rispetto alla proposta di legge di iniziativa popolare presentata nell’ambito della campagna l’Italia sono anch’io). Non si vuole in tal modo sminuire la portata teorica della ridefinizione di uno degli assi portanti della esperienza costituzionale europea, bensì provare a chiarire in che modo sia possibile riallineare la normativa alla realtà della società di immigrazione italiana (Einwanderungsgesellschaft), a partire dalla riformulazione dei criteri di accesso alla cittadinanza, dalla ricostruzione dei diritti, dal ripensamento della “formula costituzionale di convivenza” (così A. Schillaci, Per una rinnovata centralità della persona del migrante: il giurista di fronte alla Carta di Lampedusa, in Quest. Giust., 3/14, p. 136) e dal contributo della società civile (valorizza questo aspetto M. Malena, Principio dello ius soli e requisiti per la naturalizzazione: implicazioni e problematiche nell’acquisizione della cittadinanza italian, Alss 3/13, 409 ss.). Occorre precisare che la riforma ha un ambito di applicazione personale circoscritto, in quanto essa è diretta a facilitare l’acquisto della cittadinanza da parte dei bambini nati in Italia o da quelli giunti entro il dodicesimo anno di età, prevedendo a tal fine requisiti non di poco momento. Non vi sono disposizioni a favore dei minori stranieri non accompagnati né dei minori figli di stranieri irregolari e resta immutata – salvo il caso di cui si dirà – l’ipotesi di acquisto della cittadinanza mediante naturalizzazione a seguito di una residenza ininterrotta di dieci anni.
16 Novembre 2015
Comparing law through contexts and culture(s). A review of “The Method and Culture of Comparative Law. Essays in honour of Mark Van Hoecke”, M. Adams, D. Heirbaut, Hart, 2014
1. The collected essays in honour of Prof. Mark Van Hoecke represents an excellent example of how challenging and multifaceted legal comparison can be. Even though debates on the sense and aim of the comparison in legal studies engage scholars of private and public law since ages, the volume entails the potential to offer a new insight on that field. First of all the original choice of the editors deserves some explanations, as they opted not to reproduce classical approaches for honour book (this attempt is without any doubt remarkable and it is something of interest for the legal science as a whole): they decided to focus their attention on one of the many themes with which Professor Van Hoecke along his intense career has worked on. His scholar interests namely range from private comparative law to philosophy of law including highly remarkable works concerning constitutional issues. Well, the method of comparative law occupies a central place within such a large set of works: one should, recall here some recent works such as “Deep level comparative law” or “Legal cultures, legal paradigms and legal Doctrine: towards a new model for comparative Law” (coauthored with Mark Warrington) where Van Hoecke argued for studying comparative law through a cultural, contextual and realist approach, without limiting the analysis to the positive law and its technicalities.
6 Ottobre 2014
“Schon wieder da”? A proposito della sentenza della Corte di giustizia sulla violazione del divieto di reingresso conseguente all’espulsione nell’ordinamento tedesco (CGUE Filev e Osmani, C-297/12)
In un momento in cui il tema dei rapporti tra l’Unione europea e gli Stati membri in materia di immigrazione ed asilo costituisce uno dei principali temi di discussione del dibattito politico, può essere utile tornare a riflettere sulla giurisprudenza della Corte di giustizia relativamente all’interpretazione della direttiva rimpatri. In effetti, la convergenza di alcuni settori dell’opinione pubblica e delle istituzioni, sia nazionali che europee, sulla necessità di abrogare il c.d. reato di immigrazione clandestina di cui all’art. 10 bis del d.lgs. 1998 n. 286, spesso attribuendone erroneamente la paternità alla l. n. 189/2002, può essere l’occasione per porre l’accento sull’esistenza di un’ulteriore fattispecie incriminatrice prevista dal legislatore che, a differenza della prima, è punita con la pena detentiva da uno a quattro anni: si tratta del reato di reingresso nel territorio nazionale da parte dello straniero precedentemente espulso, previsto dall’art. 13, co. 13 del testo unico immigrazione, che ha partecipato, da un lato, all’approfondimento del ricorso allo strumento penale, avviato con la l. n. 189 del 2002, con cui la durata del divieto di reingresso è stata portata dai 10 ai 5 anni, e dall’altro ad un attenuazione del regime sanzionatorio derivante dalla disciplina europea: successivamente all’adozione della direttiva rimpatri, infatti, e dopo che numerosi giudici non di ultima istanza avevano eccepito la disapplicazione della disposizione italiana per contrasto con l’art. 11 della direttiva (su cui subito infra), la pena detentiva è stata riportata a 5 anni.
Sulla compatibilità tra l’analogo reato previsto dalla legge tedesca in materia di immigrazione e la direttiva “rimpatri” (dir. 2008/115/CE) si è ora pronunciata la Corte di giutizia (casi Filev e Osmani). Lo sfondo lungo il quale si collocano tanto della vicenda lampedusana quanto la giurisprudenza della Corte di giustizia in materia di rimpatri è rappresentato evidentemente dal tema della incriminazione della mobilità, e dall’altro, la difficoltà tanto dell’Unione europea quanto del diritto nazionale di prevedere strumenti per l’accesso regolare nello spazio europeo.
La pronuncia della Corte si inerisce nel filone della giurisprudenza europea che, a seguito della scadenza del termine di recepimento della direttiva rimpatri (24 dicembre 2010), è stata chiamata a pronunciarsi sui numerosi rinvii pregiudiziali sollevati dalle autorità giudiziarie degli Stati membri (particolarmente numerosi quelli italiani): dopo i casi relativi alla disciplina in materia di immigrazione della Bulgaria (sent. Kadzoev), dell’Italia (sentenze El Dridi e Sagor), della Francia (sent. Achgughbabian) stavolta è il turno della disciplina tedesca. Oggetto di interpretazione, anche in questo caso, è una normativa nazionale che presenta, rispetto alla direttiva rimpatri, un livello di tutela delle garanzie dello straniero irregolare inferiore rispetto alla disciplina europea, il cui livello di tutela delle libertà dello straniero, peraltro, non è elevato.
E’ opportuno ricordare che questa giurisprudenza si è potuta affermare grazie alle innovazioni introdotte dal Trattato di Lisbona, che prevede ora la possibilità del ricorso pregiudiziale nell’ambito del Titolo V TFUE, relativo allo spazio di libertà, sicurezza e giustizia, anche per i giudici non di ultima istanza. L’attivazione di questo canale di comunicazione tra le autorità nazionali e la Corte di giustizia è stato significativo: il percorso fin qui condotto dalla Corte, infatti, si è rivelato finora un contributo rilevante nell’abbassamento della carica repressiva delle legislazioni di alcuni Stati membri, attraverso la valorizzazione del principio dell’effetto utile (quello del rimpatrio dello straniero irregolare) e la configurazione della sanzione detentiva come extrema ratio (così ad es. El Dridi, pt. 58: gli stati membri non possono introdurre una pena detentiva – nella specie si trattava del reato di inottemperanza all’ordine di allontanamento del uestore – “ … al fine di ovviare all’insuccesso delle misure coercitive adottate per l’allontanamento coattivo … ”). Al tempo stesso, come recentemente è stato sottolineato (Schillaci, “Sentinella, quanto manca alla fine della notte?” La repressione penale dell’immigrazione “clandestina” e le interpretazioni della convivenza in Mondoperaio, 2013), può destare perplessità la condiscendenza della Corte di giustizia nei confronti del ricorso alle sanzioni penali da parte degli Stati membri come strumento di contrasto dell’immigrazione irregolare, che sconta tanto il difetto di una normativa di compromesso sospesa tra approcci securitari e potenzialità garantistiche, così come la limitatezza dell’ambito normativo disciplinato (si pensi allo “status” dell’irregolare).
Tornando al caso recentemente deciso dalla Corte, il problema posto dall’Amtsgericht di Laufen, riguardava la compatibilità dell’art. 11 della direttiva rimpatri che prevede la possibilità (e non l’obbligo) di applicare un divieto di rimpatrio allo straniero espulso fino ad un massimo di cinque anni (tranne i casi di grave minaccia per l’ordine pubblico, la pubblica sicurezza o la sicurezza nazionale) con la disciplina dell’Aufenthaltgesetz: l’art. 11 di questa legge, infatti, si limita a prevedere che “uno straniero che sia stato espulso, respinto o allontanato non può ritornare nel territorio tedesco o risiedervi” e che “gli effetti … vengono limitati nel tempo se ne è stata fatta domanda”.
Secondo la Corte, in primo luogo, la limitazione dell’efficacia temporale del divieto di reingresso subordinato all’istanza dell’interessato, è in contrasto con la direttiva da cui emerge l’obbligo per gli stati di limitare nel tempo gli effetti di un divieto di reingresso in via diretta e non subordinando tale effetto ad una richiesta dello straniero (spec. pt. 27).
In secondo luogo, la Corte deve affrontare una questione di disciplina intertemporale: infatti, i provvedimenti di allontanamento – privi di un limite temporale e pertanto incompatibili con l’art. 11 della direttiva – erano stati adottati prima che sorgesse l’obbligo per lo Stato membro di recepire la direttiva. La Corte deve quindi rispondere circa la possibilità di applicare le disposizioni della direttiva rimpatri a provvedimenti amministrativi di allontanamento adottati prima che la direttiva fosse applicabile – l’espulsione risaliva infatti al 1994, per Filev, e al 1999 per Osmani. La questione viene agilmente risolta dalla Corte ricordando la sua costante giurisprudenza secondo cui “una nuova norma si applica immediatamente, salvo deroghe, agli effetti futuri delle situazioni sorte sotto l’impero della vecchia legge” (pt. 40). Di conseguenza, avendo escluso la conservazione degli effetti di una decisione di allontanamento, la Corte può escludere anche la possibilità di applicare una sanzione penale per la violazione del divieto di reingresso
L’ultima questione, la più complessa rispetto alle altre invero agilmente risolvibili, concerne il campo di applicazione ratione personae della direttiva e ripropone il tema del rapporto tra successione di leggi penali nel tempo con il diritto dell’Unione europea.
L’art. 2, par. 2 lett. b) della direttiva contiene una norma derogatoria– già affrontata nelle sentenze El Dridi e Achughbabian – che consente di non applicare la direttiva se la decisione di rimpatrio costituisce una sanzione penale o è conseguenza di una sanzione penale e, nel caso di specie, la decisione di espulsione di Osmani era stata adottata a seguito di una condanna penale. La non applicazione della direttiva avrebbe pertanto consentito allo Stato tedesco di applicare il divieto di reingresso a tempo indeterminato.
Si trattava di stabilire se lo Stato tedesco potesse avvalersi di tale norma derogatoria in relazione alla violazione di un divieto di reingresso emesso più di cinque anni prima rispetto al momento in cui la direttiva avrebbe dovuto essere recepita, nel caso in cui la legge di recepimento della direttiva – adottata tuttavia dopo la scadenza del termine di recepimento della direttiva – avesse esercitato tale deroga [più chiaramente: divieto di reingresso del 2004; reingresso nel 2012; termine di recepimento della direttiva del 2010; legge di recepimento tedesca della direttiva del 2011].
Il governo tedesco esclude la ricevibilità della questione, sostenendo che il reingresso di Osmani è comunque avvenuto successivamente all’entrata in vigore della legge di recepimento della direttiva che, avvalendosi della deroga, esclude l’applicabilità della stessa alla situazione di cui si discute. Secondo il giudice comunitario, tuttavia occorre tener presente che vi è stato un periodo di inapplicabilità della deroga, intercorrente tra la data in cui la direttiva avrebbe dovuto essere recepita e il momento in cui è entrata in vigore la legge di recepimento (con cui lo Stato tedesco si avvale della deroga). La Corte esclude che uno Stato possa avvalersi di tale deroga nelle more del recepimento, sostenendo che la possibilità di “reclamare il diritto di limitare l’ambito di applicazione ratione personae è subordinata al recepimento della direttiva: in mancanza, infatti, si avrebbe l’effetto di “aggravare la situazione” di chi “già poteva avvalersi direttamente delle disposizioni interessate di tale direttiva”, applicando, in sostanza, una legge più sfavorevole. Volendo utilizzare categorie penalistiche, quindi, ad una legge penale meno favorevole – quella in vigore prima del 24 dicembre 2010 – si è sostituita una legge più favorevole, tra la data di scadenza del termine di recepimento e l’entrata in vigore della legge, ulteriormente sostituita da una legge più sfavorevole – la legge tedesca che si avvale della deroga (sul punto cfr. L. Masera, Illecito reingresso dello straniero e direttiva rimpatrio al vaglio della Corte UE, in penalecontemporaneo.it, che equipara tale situazione alla lex intermedia.
Sembra dire la Corte che non può ricadere sui soggetti interessati da una normativa europea l’onere del mancato recepimento di una direttiva da parte degli Stati, ai quali è concesso di sfruttare i benefici derivanti da una disposizione derogatoria, a condizione di dare intera applicazione alla disciplina europea. Si potrebbe aggiungere che la disposizione derogatoria per sua natura, essendo subordinata alla scelta degli stati di avvalersene o meno, non è direttamente applicabile pur riguardando una direttiva self executing.
Traendo ulteriori conclusioni dal risultato della Corte, si potrebbe affermare che a ragionare diversamente si avrebbe l’effetto di considerare penalmente irrilevante la condotta di chi ha violato il divieto di reingresso (di durata indeterminata e quindi incompatibile con la direttiva) nel periodo compreso tra la scadenza del termine di recepimento della direttiva e la legge di recepimento e, al contrario, punibile, la condotta di chi ha violato la stessa previsione nella vigenza della nuova legge, giungendo in questo modo ad un esito pregiudizievole sotto il profilo dell’eguaglianza.
Rispetto all’ordinamento italiano si può dire che, la sentenza della Corte di giustizia interessi più che altro per ciò che non dice: non si sofferma infatti – anche perché non richiestole dal giudice del rinvio – sul tipo di sanzione, fino a tre anni di detenzione in Germania, da uno a quattro anni in Italia. Su questo profilo si è svolto in Italia un serrato confronto giurisprudenziale che tocca invero il problema centrale del reato in questione: al riguardo, ci si limita a segnalare che il tentativo di rilevare tale profilo di incompatibilità della normativa italiana con quella europea, attraverso l’utilizzo dei principi affermati dalla Corte di giustizia nella sent. El Dridi (e ripresi nella successiva Achughbabian) non ha avuto, finora, un esito positivo di fronte alla Corte di cassazione (cfr. spec. sent. 35871 del 19.9.2012): di recente, il ricorso del procuratore generale presso la Corte d’Appello di Perugia – che aveva rilevato l’equiparazione delle situazioni di irregolarità dello straniero (di quello rimpatriato che fa reingresso e di quello destinatario di un ordine di allontanamento che si trattiene nel territorio nazionale) e l’incompatibilità della sanzione detentiva con l’effetto utile della direttiva – volto alla disapplicazione del reato di cui all’art. 13 co. 13 oppure a promuovere l’interpretazione della Corte di giustizia, veniva infatti rigettato dalla Corte di cassazione che affermava il diverso e più grave disvalore penale della condotta di reingresso rispetto a quella di trattenimento nonostante l’ordine di allontanamento, non rilevando pertanto incompatibilità tra la disciplina italiana e quella europea (v. più nel dettaglio Barberini, CGUE, l'ultimo intervento sulla Direttiva Rimpatri (2008/115/CE) e sui suoi effetti sul diritto penale dell'immigrazione in europeanrights.eu e Favilli, Il reato di divieto di reingresso alla luce della direttiva rimpatri, in Dir. pen. e proc., 3/13, 338 ss, spec. in relazione al problema delle deroghe all’obbligo di rinvio da parte della Cassazione). E’ noto, tuttavia, che proprio sulla capacità del regime detentivo dello straniero, in relazione a reati connessi all’immigrazione irregolare, di dilazionare il raggiungimento dell’effetto utile della direttiva, la Corte di giustizia ha costruito una giurisprudenza ormai solida: in quest’ottica, una futura richiesta di chiarimento da parte di un giudice nazionale alla Corte di giustizia appare tutt’altro che improbabile (cfr., sul punto, L. Masera, Il delitto di illecito reingresso dello straniero nel territorio dello stato e la direttiva rimpatri in penalecontemporaneo.it).
In conclusione, tornando a quanto si accennava in apertura, il confronto della giurisprudenza nazionale ed europea intorno alla disciplina sanzionatoria dell’immigrazione irregolare, in generale, e del reato di reingresso, in particolare, può costituire un tentativo di riflessione circa i temi su cui si discute attualmente: il dibattito sul reato di clandestinità, rivitalizzato dagli eventi di Lampedusa, più che insistere su un presunto collegamento con l’insufficiente gestione delle frontiere marittime, dovrebbe essere posto in relazione con l’esigenza di una ridefinizione delle politiche sull’immigrazione irregolare, fino ad ora appaltate al legislatore penale, attraverso l’incremento di fattispecie incriminatrici, che, al contrario della (o di almeno una delle) ratio che le sorregge, non incidono sul rallentamento dei flussi di immigrazione. L’occasione della discussione intorno al reato di clandestinità potrebbe allora essere sfruttata per una riflessione più generale intorno alla disciplina sanzionatoria dell’irregolarità (ed in particolare di quella detentiva), ed orientare i futuri interventi in materia nel senso di un ripensamento dell’approccio alla mobilità migratoria. Rispetto al contenuto di questo post, ciò potrebbe tradursi nel proseguire – auspicabilmente in via legislativa anziché giudiziaria – nello smantellamento del sistema di reati artificiali affastellatesi nel corso degli anni. In questo senso allora il turbamento delle recenti vicende potrebbe essere incanalato in un serio sforzo rigenerativo della disciplina attuale.
11 Novembre 2013
La sentenza Arizona v. United States e le sfide dell’immigrazione al federalismo statunitense.
Che l’immigrazione sollevi questioni spinose per gli studi di diritto costituzionale – dal confronto tra istanze umanitarie e securitarie nella gestione delle frontiere, fino ai dibattiti sull’integrazione e il multiculturalismo – è cosa nota. In particolare, tra i diversi scenari di conflitto che ruotano intorno a tale fenomeno, merita di essere approfondito il rapporto che intercorre tra federalismo e immigrazione: ne offre un’occasione la sentenza Arizona v. United States del 25 giugno 2012, con cui la Corte Suprema si è pronunciata sulla costituzionalità della legge dell’Arizona del 2010 (Support Our Law Enforcement and Safe Neighborhoods Act, S.B. 1070) che aveva introdotto nuovi strumenti di contrasto all’immigrazione irregolare. Come si sa, la dimensione federale dei temi legali all’immigrazione costituisce un aspetto diffusamente affrontato nella letteratura statunitense ma che, a ben vedere, ha acquisito una sua centralità anche per le studio delle politiche migratorie europee, considerate le molteplici linee di frattura che si sviluppano su questo terreno tra Stati membri e Unione europea – come dimostra, peraltro, la crescente giurisprudenza della Corte di Giustizia (v., ad es., El Dridi e Achughbabian).
Negli Stati Uniti il conflitto tra Stati e Federazione in materia di immigrazione è antichissimo affondando le sue radici nelle legislazioni statali di fine ottocento e intrecciandosi con importanti problemi del costituzionalismo americano (dall’allocazione della sovranità, alla disciplina delle relazioni internazionali, dall’interpretazione della Commerce Clause all’esercizio di importanti competenze, ad es. in materia di occupazione): a tal riguardo è appena il caso di rammentare che la giurisprudenza della Corte Suprema relativa al riparto di competenza tra Stati e Federazione in materia di immigrazione (cfr. Chae Chan Ping v. United States, 1889) seppure non univocamente (v., ad es., C. Huntington, The Constitutional dimension of immigration federalism, in Vand. L. Rev., 61, 2008, 787 ss.) ha mostrato una maggiore sensibilità verso le istanze della seconda, insistendo, in particolare, sulla saldatura tra politiche di immigrazione e relazioni internazionali.
Tuttavia, nonostante una giurisprudenza che ha da tempo superato i cento anni, i rapporti tra Federazione e Stati non cessano di sollevare interrogativi costituzionali e di animare l’opinione pubblica statunitense, come dimostra la sentenza in commento.
La legge dell’Arizona su cui la Corte Suprema è stata chiamata a pronunciarsi aveva suscitato forti critiche per le misure previste: per un verso, infatti, i gruppi difensori dei diritti civili contestavano la natura discriminatoria, per ragioni etniche, della normativa; per altro verso il governo degli Stati Uniti sosteneva la carenza di competenza statale in materia di immigrazione. Quest’ultimo è stato il profilo affrontato dalla Corte Suprema – investita dalla preliminary injunction della Corte d’Appello del Nono Circuito – che, applicando la Supremacy Clause e, quindi, dichiarando la legislazione statale preempted da quella federale, ha riconosciuto la violazione delle competenze della Federazione in materia di immigrazione sulla base del potere di questa di stabilire una disciplina uniforme in materia di naturalizzazione (ex art. 1, sez. 8, c. 4) e del potere sovrano di gestire le relazioni internazionali. La sentenza, quindi, ha portato alla dichiarazione di incostituzionalità di tre disposizioni della legge dell’Arizona: si trattava, in particolare, del reato commesso dallo straniero che fosse stato trovato sprovvisto dei documenti di soggiorno (sez. 3) e di quello realizzato da chi lavorasse in posizione irregolare negli Stati Uniti oppure si limitasse a presentare domanda per un’occupazione (sez. 5c). E’ stata dichiarata del pari incostituzionale la norma che autorizzava l’autorità di polizia ad arrestare gli stranieri, anche in mancanza di un precedente mandato, sulla base del sospetto che il soggetto in questione avesse commesso un crimine (“any public offense”) per il quale è prevista l’espulsione dagli Stati Uniti (sez. 6). La Corte non ha tuttavia ravvisato profili di incostituzionalità rispetto alla disposizione che aveva sollevato maggiori dubbi tra i legal scholars statunitensi: quella che consentiva alla polizia statale di trattenere gli stranieri per verificarne lo status di soggiorno sulla base del sospetto di risiedere irregolarmente negli Stati Uniti (sez. 2B). Si tratta dell’unica disposizione su cui la Corte si è pronunciata all’unanimità. Al contrario il resto delle disposizioni ha determinato più di una divisione tra i giudici: l’opinione di maggioranza è stata sostenuta da cinque giudici, (il giudice Kagan non ha partecipato alla decisione), mentre tra le tre opinions, se quelle di Alito e di Thomas si svolgono su piani, almeno in parte, coincidenti, lo stesso non si può dire per quella di Scalia a cui si è fatto cenno in precedenza, in posizione indubbiamente isolata rispetto al resto della Corte. Il fulcro dell’argomentazione di quest’ultimo, infatti, ruota intorno alla considerazione secondo cui storicamente la sovranità, che include il potere degli stati di decidere sull’ingresso dei non cittadini, appartiene agli Stati e non già alla Federazione, in tal modo “sfidando” la consolidata giurisprudenza di senso opposto della Corte in materia di immigrazione e ponendosi in direzione simmetricamente contraria all’opinione di maggioranza tesa a rimarcare la prevalenza delle prerogative nazionali su quelle statali.
Il caso su cui la Corte si è pronunciata esprime emblematicamente il conflitto politico che divide alcuni Stati (in particolare quelli del Sud) e la Federazione in materia di politiche di immigrazione. La legge dell’Arizona, infatti, aveva costituito un modello di riferimento per le normative di altri Stati (Alabama, South Carolina, Georgia, Utah) e nei confronti di alcune di queste (v. ad es. Alabama) si attendono a breve nuove pronunce da parte della Corte Suprema (cfr. Aleinikoff, Motomura e Fullerton’s, Immigration and Citizenship, Process and Policy, Westlaw Academic Publishing, 2011, 1102-1103). In generale, questi Stati contestano alla Federazione di essere troppo lassista nel contrasto all’immigrazione irregolare e rivendicano, sostanzialmente, di poter esercitare una funzione sussidiaria nell’enforcement delle politiche di immigrazione federali laddove queste falliscano. Una simile posizione, peraltro, ha fatto presa anche all’interno della stessa Corte come testimonia lo “sfogo” con cui Scalia ha duramente criticato la politica di ammorbidimento delle espulsioni – in particolare, nei confronti dei giovani immigrati irregolari che hanno instaurato un rapporto stabile con gli Stati Uniti – annunciata dall’amministrazione Obama proprio a ridosso della pronuncia.
La sentenza della Corte Suprema, oltre che per il quadro generale in cui si colloca, suscita interesse anche per le questioni affrontate; tuttavia ci si limiterà a richiamare l’attenzione sull’unica disposizione che non è stata dichiarata in contrasto con la Costituzione, sembrando un tale esito piuttosto problematico e non essendo possibile richiamare tutti i profili della legge dell’Arizona esaminati dalla Corte. Invero il salvataggio della norma che consente all’autorità di polizia di detenere gli stranieri per verificarne lo status di soggiorno, sulla base del sospetto che essi risiedano irregolarmente negli Stati Uniti, pare mettere seriamente in discussione la tenuta delle libertà costituzionali degli stranieri e si presta, dunque, ad una valutazione critica. In particolare, la sentenza in tal modo lascia aperto, come si dirà, il profilo della discriminazione razziale della legge, non segnalato dal governo federale. La Corte, al contrario, pur ammettendo che tale disposizione presenta problemi di carattere costituzionale (“constitutional concerns”), ne sostiene la compatibilità con la Costituzione, attraverso una interpretazione “costituzionalmente orientata” (così G. Gentili, Incostituzionalità parziale per la controversa legge sull’immigrazione dell’Arizona in Palomar n. 50, www.unisi.it), leggendo cioè la norma nel senso che la polizia dovrà realizzare le verifiche circa lo status di soggiorno dello straniero in presenza di una “authorized, lawful detention or after a detainee has been released”. Al tempo stesso la Corte si riserva la possibilità di tornare in futuro a valutare la costituzionalità della legge (“this opinion do not foreclose other preemption and constitutional challenge to the law as interpreted and applied after it goes into effect”). Questa soluzione, se per un verso persegue l’obiettivo della Corte di seguire l’indirizzo in base al quale occorre evitare i conflitti tra Stati e Federazione laddove questi non esistano realmente (Huron Portland Cement co. v. Detroit, 1960), per l’altro invita ad interrogarsi sulla compatibilità della norma con il quarto e con il quattordicesimo emendamento. Solo il primo, tuttavia, viene, seppure succintamente, affrontato dalla Corte non essendo il secondo stato rilevato da parte del governo federale. Sotto il primo profilo, l’argomento della Corte, secondo cui il tentativo ragionevole (“reasonable attempt”) che le autorità di polizia sono tenute a condurre per verificare lo status del soggiorno non sembra, per la verità, un rilievo sufficientemente solido ad evitare la possibilità che vengano realizzate detenzioni prolungate, dando piuttosto l’impressione di basarsii su una valorizzazione ottimista del dato letterale della norma.
Quanto alla possibile violazione dell’equal protection clause, di cui al quattordicesimo emendamento, nonostante la legge preveda espressamente il divieto di considerare la razza, il colore della pelle e l’origine nazionale nell’applicazione della norma, ciò non sembra eliminare la possibilità che la richiesta di verifica dello status del soggiorno da parte della polizia sia determinata da elementi esteriori della personalità (così anche Miller and Chin, S.B.1070 rides off into the sunset, in scotusblog.com).
Per un verso, l’equal protection clause, che in passato aveva consentito alla Corte di dichiarare l’incostituzionalità di leggi statali in materia di immigrazione (cfr. già Yick Wo v. Hopkins, 1886; v. su questo profilo A. Benazzo, Corte Suprema e Immigration cases: la dottrina del plenary power federale, in S. Volterra, Corte Suprema e assetti sociali negli Stati Uniti d’America, Giappichelli, 2003) probabilmente avrebbe potuto costituire fondamento autonomo ed ulteriore parametro per valutare la costituzionalità della legge e, in particolare, di questa disposizione – integrando una c.d. alienage discrimination. Il governo degli Stati Uniti potrebbe aver scelto di non considerare tale profilo temendo la maggiore condiscendenza della Corte nei confronti di provvedimenti discriminatori riguardanti gli stranieri irregolari. Tuttavia, ci si può chiedere se il trattenimento per la verifica delle condizioni di soggiorno, a ben vedere, non sia potenzialmente idoneo ad incidere anche sui diritti degli stranieri regolari (e finanche dei cittadini), laddove si accerti a posteriori la regolarità del soggiorno dello straniero trattenuto.
Per altro verso, si è sostenuto che una soluzione ulteriore poteva essere ricavata dalla giurisprudenza della Corte Suprema relativa ai rapporti tra Stati e Federazione in materia di immigrazione ((Lucas Guttentag, Discrimination, Preemption, and Arizona’s Immigration Law, in www.stanfordlawreview.org; si veda Graham v. Richardson, e Takahashi v. Fish & Game Commission): nei termini di questa prospettiva, invero, la valutazione della conformità della legge dell’Arizona con la legge federale avrebbe potuto prendere le mosse dalla normativa federale che garantisce a tutte le persone – inclusi i non cittadini – di non essere discriminati dalle leggi degli Stati (si tratta della “Sezione 1981” del 42 USC in materia di libertà civili che prevede: “all persons, within the jurisdiction of the United States, shall have the same right in every state and territory…to the full and equal benefit of all laws and proceedings for the security of persons and property as is enjoyed by white citizens”). Secondo questa ricostruzione, laddove si fosse accertata la natura discriminatoria delle disposizioni introdotte dalla legge dell’Arizona, l’applicazione della preemption avrebbe potuto seguire un altro corso e cioè essere dichiarata a partire dalla violazione della normativa federale che proibisce trattamenti discriminatori nei confronti dei non cittadini.
Nel complesso la pronuncia presenta importanti conferme circa il rapporto tra Federazione e Stati in materia di immigrazione e, più in generale, sull’applicazione dei principi relativi alla preemption (rimasti sullo sfondo in questo post); emerge, in particolare, il rifiuto della c.d. mirror image theory, secondo cui sarebbero conformi alla costituzione quelle leggi statali che rispecchiano la normativa federale (così M. Stock, Online symposium: The Court throws Arizona a tough bone to chew, in scotusblog.com). Un fatto questo, che dovrebbe pesare nell’impostazione dei rapporti tra Federazione e Stati, indirizzando le politiche in materia di immigrazione di questi ultimi.
D’altro canto, come rilevato, la circoscrizione della questione da parte del governo degli Stati Uniti alla violazione delle competenze federali in materia di immigrazione ha portato alla sottovalutazione dei potenziali rischi per i diritti costituzionali degli stranieri presenti nella legge dell’Arizona.
In conclusione, sembra pertanto auspicabile che le preoccupazioni circa i problemi che il legislatore dell’Arizona ha posto rispetto ai diritti degli stranieri siano oggetto di considerazione della Corte in futuro. Del resto essa stessa ha espressamente lasciato aperta l’ipotesi di tornare a sindacare la costituzionalità della normativa: una eventualità questa, che potrebbe rivelarsi un’occasione importante per approfondire la tutela dei diritti degli stranieri nel quadro delle dinamiche federali.
4 Ottobre 2012
Il matrimonio che s'ha da fare: la Corte costituzionale dichiara illegittimo il divieto di contrarre matrimonio per gli stranieri in posizione irregolare
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 245 del 2011, ha dichiarato incostituzionale l’obbligo, per lo straniero che intenda contrarre matrimonio in Italia, di produrre “un documento attestante la regolarità del soggiorno” introdotto dalla legge n. 94 del 2009 tramite una modifica dell’art. 116 del codice civile. In precedenza, infatti, lo straniero che intendeva sposarsi in Italia era tenuto a presentare all’ufficiale dello stato civile il solo nulla osta rilasciato dalle autorità competenti del proprio paese di provenienza.
6 Ottobre 2011
Every cloud has a silver lining: la Corte di Giustizia, la direttiva rimpatri e il reato di inottemperanza all'ordine di allontanamento del questore
Il 28 aprile scorso la Corte di Giustizia (Hassen El Dridi, causa C-61/11 PPU) si è pronunciata sul rinvio pregiudiziale sollevato dalla Corte d'appello di Trento - sottoposto al procedimento d'urgenza stante la detenzione dell'interessato - relativo alla interpretazione degli artt. 15 e 16 della direttiva rimpatri (2008/115/CE): l'art. 15 prevede le condizioni per il trattenimento e il rimpatrio stabilendo, tra l'altro, che gli Stati membri “possono trattenere il cittadino di un paese terzo (…) soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l'allontanamento”; l'art 16 prevede che “il trattenimento avvenga di norma in appositi centri di permanenza temporanea”. Nella sostanza il giudice del rinvio chiedeva alla Corte se le suddette norme dovessero essere interpretate nel senso di impedire la reclusione di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno sia irregolare per non aver ottemperato all'ordine di allontanamento del questore previsto dall'art. 14 comma 5 ter del testo unico sull'immigrazione. Si tratta di una fattispecie introdotta con la legge n. 189 del 2002 oggetto di due modifiche legislative (l. 271/04 e l. 94/2009) e sulla cui legittimità la stessa Corte costituzionale è stata chiamata a pronunciarsi diverse volte, ora dichiarando l'infondatezza della questione sollevata (sent. 5/2004), ora statuendone l'illegittimità parziale (sent. 223/2004) altrove pronunciandosi nel senso dell'inammissibilità (sent. 22/2007). Da ultimo, come si ricorderà, sulla base del principio ad impossibilia nemo tenetur la Corte ha dichiarato l'illegittimità costituzionale parziale della norma successiva a quella qui considerata e cioè l'art. 14, comma 5-quater, laddove non prevede la clausola del giustificato motivo come scriminante per la condotta dello straniero che, condannato ai sensi del 14, comma 5 ter, sia inottemperante ad un nuovo ordine di allontanamento (sent. 359/2010).
23 Giugno 2011
Il Tribunal Constitucional Português, il Presidente ed il legislatore: same-sex marriage, ultimo atto.
Con la sentenza 192/2010 il Tribunal Constitucional portoghese ha rigettato le censure di incostituzionalità avanzate dal Presidente della Repubblica nei confronti della legge che introduce il matrimonio tra persone dello stesso sesso. La pronuncia assume rilievo sia in un’ottica comparatistica che nella prospettiva di diritto interno.
Quanto al primo profilo, il Tribunal Constitucional si inserisce nel dibattito sul riconoscimento delle unioni tra persone dello stesso sesso, ravvivato da recenti interventi normativi in diverse esperienze straniere e da alcune pronunce delle Corti europee (v. il post di Tommaso Giovannetti) e costituzionali. In relazione al secondo il giudice lusitano conclude il dialogo tra organi costituzionali in materia, ponendo fine ad una vicenda piuttosto articolata tanto per la sua estensione temporale quanto per il coinvolgimento dei più importanti soggetti istituzionali del paese.
22 Luglio 2010