Andrea Gatti

Il 23 gennaio 2024 il secondo Senato della Corte costituzionale federale tedesca (BVerfG) ha deciso che il partito neonazista Die Heimat (già Partito nazionale democratico tedesco - NPD) debba essere escluso dal finanziamento statale e dai benefici fiscali per sei anni.
Il procedimento in oggetto rappresenta il terzo tentativo (dopo quelli del 2001 e del 2013) per colpire il partito tedesco e l’unico, fino ad oggi, andato a buon fine.
Si tratta del primo procedimento di questo tipo da quando, nel 2017, accogliendo un suggerimento del BVerfG, il legislatore costituzionale ha modificato l’articolo 21 del GG, includendovi una disposizione (il comma 3) che consente l’esclusione dal finanziamento statale e la perdita dei benefici fiscali per quei partiti i cui obiettivi o le cui azioni mirano a minare o eliminare il libero ordine democratico di base (freiheitliche Demokratische Grundordnung), vale a dire il catalogo di principi e di valori politico-costituzionali che sanciscono l’orientamento politico fondamentale del sistema costituzionale tedesco. La disposizione costituzionale ha trovato attuazione nell’articolo 18 della legge sui partiti politici (ParteienG).
La decisione in commento è strettamente legata alla logica della decisione emessa nel 2017 nei confronti del medesimo partito, che aveva ad oggetto la sua messa al bando ai sensi dell’art. 21, comma 2 GG. Allora il BVerfG, se da una parte, affermò chiaramente che l’NPD mirava a eliminare l’ordine libero e democratico di base (e dunque era anticostituzionale), dall’altra parte, però, decise per un non luogo a procedere (e dunque non era incostituzionale) sulla base del fatto che la formulazione dell’art. 21, comma 2 GG richiedeva la prova di un pericolo concreto di sovversione del sistema. Pertanto, in applicazione del principio di proporzionalità, la rigidità delle scelte allora disponibili (l’aut-aut tra incostituzionalità e costituzionalità e, quindi, tra vietare e non vietare) non si addiceva alla situazione dell’NPD, la cui condotta anticostituzionale, pur innegabile, non raggiungeva la potenziale pericolosità richiesta dalla norma per consentire l’applicazione della misura.
Fu quindi per attenuare la rigidità dei meccanismi allora disponibili che il legislatore costituzionale novellò l’art. 21 GG prevedendo sanzioni graduate che avrebbero permesso di colpire quei partiti che, pure ispirati ad un’ideologia anticostituzionale, non raggiungessero le gravose condizioni per lo scioglimento.
Die Heimat ha sollevato numerose eccezioni di carattere preliminare, tre delle quali sono particolarmente importanti e valgono la pena di essere approfondite.
Una prima questione riguardava la presenza di uomini dei servizi segreti infiltrati tra i militanti del partito che avrebbe viziato il procedimento. Il secondo Senato ha ritenuto tuttavia che la loro attività (diversamente da come andò nel 2003) si sia limitata alla raccolta delle prove per l’istruzione del processo (operazione necessaria e del tutto legittima) e non abbia anche influenzato le iniziative del partito.
Una seconda eccezione preliminare era preordinata a riconoscere l’incostituzionalità dell’art. 21 comma 3 GG in quanto in contrasto con il principio di pari opportunità dei partiti politici. A parere di Die Heimat la par condicio tutelata dal principio democratico (art. 20, commi 1 e 2 GG) sarebbe ricompresa nella portata della “clausola d’eternità” (art. 79, comma 3 GG). Dunque, finché un partito rimane un legittimo avversario politico nella competizione democratica, devono essergli garantiti gli stessi diritti degli altri. Il taglio dei finanziamenti, invece, dividendo i partiti tra quelli con ideologia conforme e quelli con ideologia non conforme alla Costituzione (si potrebbe dire tra “partiti di sistema” e “partiti antisistema”), avrebbe svantaggiato nella competizione politica il partito che lo subiva e così avrebbe inciso sul nucleo intangibile dell’ordinamento, protetto dall’art. 79, comma 3 GG. Il BVerfG conclude, invece, per la piena compatibilità tra l’istituto dell’esclusione del finanziamento e la clausola d’eternità in quanto la par condicio non coinciderebbe completamente con il contenuto dell’art. 79, comma 3 GG. L’interesse tutelato dell’articolo 21 comma 3 GG – l’ordine fondamentale libero e democratico – si estende solo ai principi fondamentali centrali e trova il suo punto di caduta nella dignità umana, nel principio democratico e dello stato di diritto (§ 240 della pronuncia in oggetto) e non anche nella par condicio in quanto tale.
Una terza questione preliminare sollevata da Die Heimat riguardava la necessità di interpretare l’esclusione dei finanziamenti (art. 21, comma 3 GG) alla stregua dei parametri dello scioglimento (art. 21, comma 2 GG), in quanto i due istituti avrebbero avuto una funzione e una natura similare (in rapporto di genus a species) e dunque la necessità di prevedere anche per l’esclusione dei finanziamenti (e non solo per lo scioglimento) la prova di un potenziale pericolo per il sistema costituzionale. Per il BVerfG, invece, si tratta di due misure parallele, di un sistema differenziato di sanzioni per rispondere a partiti con diversi gradi di anticostituzionalità. Anzi, come esplicita il BVerfG, lo scopo dell’esclusione dai finanziamenti è appunto quello di ostacolare un successo elettorale del partito (in deroga alla par condicio) e quindi di evitare che esso raggiunga la soglia della potenzialità (§ 237). Decisivi per l’esclusione di un partito dal finanziamento pubblico saranno dunque i suoi scopi e le sue azioni e non anche la capacità di realizzazione dei suoi scopi. Il cuore sta infatti nella previsione di una differente condotta per l’uno e per l’altro: al posto del verbo «darauf ausgehen» (il prefiggersi del comma 2) nel comma 3 il legislatore costituzionale ha previsto un «darauf ausrichten», ovvero un semplice orientarsi.
Passando al merito della decisione, il Tribunale dedica largo spazio nella già corposa sentenza (circa 3/5 dei paragrafi) a riportare la documentazione raccolta: passi del programma del partito (adottato nel 2010 e da allora rimasto invariato), numerose dichiarazioni, post sui social media e volantini riconducibili a organi direttivi, esponenti di spicco o semplici militanti di Die Heimat dai quali si evince che la concezione politico-ideologica del partito presenta importanti somiglianze con il nazional-socialismo e si pone in contrasto con l’ordine liberal-democratico di base e i suoi già richiamati postulati fondamentali (dignità, principio democratico e stato di diritto).
Il secondo Senato, in particolare, nota come il convenuto non abbia preso le distanze dalle sue storiche convinzioni e continui a perseguire gli stessi obiettivi che la pronuncia del 2017 aveva già qualificato come lesivi del nucleo intangibile dell’ordine costituzionale (§§ 321 ss. della sentenza). Nella sentenza del 2017, infatti (continuamente richiamata), si elencava e si attualizzava il contenuto del libero ordine democratico di base rispetto a quello che era stato enucleato nelle precedenti pronunce sul Parteiverbot (SRP del 1952 e KPD del 1956) e si evidenziava come molte delle idee e delle dichiarazioni dell’allora NPD lo contravvenissero.
Tra le espressioni della volontà politica del partito riconosciute come anticostituzionali vi sono l’esaltazione del concetto di Volksgemeinschaft, ovvero di comunità etnica fondata su base etnica – idea che nega alla radice l’uguaglianza giuridica fondata sulla cittadinanza – e l’anteposizione del valore della “comunità nazionale” a quello dell’individuo. Tali nozioni, secondo il Tribunale, dimostrano inequivocabilmente un intollerabile disprezzo verso il principio di dignità umana (§ 325). La violazione del principio democratico, invece, si veicolerebbe attraverso l’invocazione all’“unità tra il popolo (Volk) e lo Stato” secondo cui “il governo popolare presuppone la comunità di popolo” (§ 380). Ciò comporta necessariamente come postulato l’esclusione dal processo democratico di coloro che non appartengono alla “comunità nazionale” etnicamente definita e dimostra il disconoscimento da parte di Die Heimat del diritto ad un’equa partecipazione al processo decisionale politico quale elemento centrale del sistema costituzionale.
Tra i molti materiali riportati è esemplificativa l’intervista resa il 12 febbraio 2020 da Frank Franz, Presidente Federale del movimento: “siamo un partito che vuole fare politica per il popolo tedesco e non tanto per i cittadini tedeschi (…) è nostro diritto distinguere tra appartenenti al popolo (Volksangehörigen) e semplici cittadini (Staatsbürgern)”; o il post su Facebook del 26 dicembre 2018 della sezione di Colonia: “si può essere tedesco, ma non si può diventarlo”.
Per il partito neonazista tedesco le ripercussioni della sentenza sono limitate dato che dal 2021 non soddisfa più i requisiti minimi richiesti per poter partecipare alla distribuzione dei finanziamenti pubblici (unica conseguenza di una certa portata rimane solo la perdita dei benefici fiscali).
Diversa, però, la rilevanza “politica” della pronuncia, la quale ha dato avvio nel dibattito pubblico tedesco all’idea (in parte provocatoria, in parte no) di applicare la stessa misura nei confronti di Alternative für Deutschland (AfD) che oggi, lo ricordiamo, è “osservata speciale” da parte dell’Ufficio federale per la protezione della Costituzione. La proposta di esperire un ricorso in tal senso è stata avanzata anche da esponenti politici di rilievo come Markus Söder, Governatore della Baviera. Ovviamente la riposta a questa domanda dipende quasi esclusivamente da valutazioni di tipo politico. Bisogna tenere presente, però, che AfD – diversamente da Die Heimat che è del tutto irrilevante politicamente – veleggia verso il 24% dei voti, perciò una possibile sospensione dei finanziamenti, senza il suo contestuale allontanamento dal palcoscenico politico, rischierebbe di sortire un effetto inverso e di essere strumentalizzata come argomento politico potenzialmente in grado di rafforzare la crisi della democrazia tedesca, invece che lenirla.

Il 21 giugno 2023 il Consiglio dei Ministri francese emanava un decreto di scioglimento di un collettivo ambientalista, Les Soulèvements de la Terre (da ora SLT), collocabile all’estrema sinistra (benché le posizioni al suo interno appaiano eterogenee) che ha portato avanti numerose azioni di contestazione – anche violente – in Francia contro progetti infrastrutturali che hanno un impatto sull’ambiente.
Il decreto di scioglimento (n. 143 del 21 giugno 2023) trova la sua base giuridica nella recente riformulazione dell’art. L 212-1, comma 1 del Code de la sécurité intérieure (CSI). Tale articolo, originariamente, contemplava tra i motivi di scioglimento solo “l’incitamento alla rivolta armata”. Con la loi confortant les principes de la République (2021) – un imponente corpo normativo che ha avuto come obiettivo l’inasprimento delle misure nei confronti delle crescenti espressioni di radicalismo della società francese – la fattispecie è stata estesa fino ad includere quelle associazioni o quei raggruppamenti di fatto che “provochino atti violenti contro le persone o la proprietà”, intendendo così concedere alle autorità pubbliche un controllo fortemente discrezionale sulle attività delle associazioni. Ai sensi dell’art. L 212-1-1, la violenza deve essere poi imputabile all’organizzazione, vale a dire commessa da uno o più dei suoi aderenti che agiscono in quanto tali e con l’approvazione dei dirigenti o quantomeno senza che questi ultimi abbiano preso le misure necessarie per impedirla.
Nel decreto di scioglimento il Governo ricapitola i principali episodi di violenza, sottolineando come le varie forme di azione di SLT (manifestazioni, occupazioni, incontri), fin dalla sua fondazione nel 2021, abbiano assunto costantemente un carattere radicale e violento e siano diventate un punto di riferimento per le frange più estremiste di altre associazioni ambientaliste. Sempre secondo quanto si apprende dal decreto di scioglimento, i sabotaggi, il vandalismo, gli scontri con la polizia (così come il loro incitamento) sarebbero apertamente giustificati dagli ideologi del gruppo (uno dei quali pubblicava un libro il cui titolo in forma interrogativa sperava forse mitigarne la veemenza: “Comment saboter un pipeline?”). Solo a titolo esemplificativo basti ricordare l’episodio da cui prende avvio la decisione del Consiglio dei Ministri: durante i giorni di una manifestazione contro la costruzione di bacini idrici a Sainte-Soline, SLT aveva diramato sui propri account informazioni sugli orari di lavoro degli operai del cantiere e sulla presenza o meno delle forze dell’ordine (così implicitamente spronando e agevolando le azioni di sabotaggio) e poco dopo aveva pubblicato le immagini dei danneggiamenti compiuti esaltandoli come “azioni” o “atti di resistenza”. Secondo il Governo SLT avrebbe ospitato al proprio interno un numero non irrisorio di persone (che le autorità calcolano in circa il 10% del totale) ritenute parte del c.d. movimento dei black blocks, molti dei quali sottoposti a procedimenti penali per danneggiamenti e atti di violenza compiuti con i più vari mezzi di offesa (spade, machete, accette, mazze, mattoni di cemento, mortai per fuochi d’artificio, molotov, smerigliatrici, fiamme ossidriche e bombole di gas), ragion per cui, come si precisa nel decreto di scioglimento, «ces agissements violents résultent clairement des mots d’ordre et des provocations orchestrés par le groupement de fait SLT».
L’11 agosto scorso il Consiglio di Stato, dopo aver attivato il contraddittorio con le parti e con le numerose associazioni intervenute a sostegno di SLT, ha emanato un provvedimento d’urgenza (Conseil d’Etat, decreto n. 476385) che ha sospeso l’efficacia del decreto di scioglimento. Lo stile e il contenuto, come avviene anche per tutti gli altri casi in materia di scioglimento, sono asciutti ed essenziali e richiedono in parte un lavoro interpretativo. In sostanza i giudici hanno accolto solo in parte le argomentazioni dei ricorrenti, i quali avevano fondato la loro difesa, oltre che sul carattere sproporzionato della misura, sulla natura “orizzontale” del movimento (che sarebbe composto da molte anime, in grandissima parte non violente) e sugli obiettivi “meritori” della lotta (la tutela dell’ambiente). E non ci si poteva aspettare altrimenti, dal momento che le ragioni alla base dello scioglimento in Francia – diversamente che in Germania – non danno rilevanza ai motivi, quanto al mezzo. Vale per la Francia quanto è stato scritto con riferimento al pensiero di Loewenstein (cfr. A. Simard): ad essere vietata non è tanto l’ideologia in sé (Zielverbot), quanto le manifestazioni esteriori (Mittelverbot), ossia la violenza, da cui traspare l’incostituzionalità.
Il Consiglio di Stato si concentra piuttosto sulla natura e sul rilievo assunto dalla violenza utilizzata.
Esclude innanzitutto che il collettivo abbia compiuto o avallato alcuna violenza contro le persone.
Per quanto riguarda le violenze contro le proprietà, invece, si limita a sottolineare come dalle prove presentate in udienza emerga che le azioni promosse avessero «natura simbolica» e fossero «in numero limitato». Questo, sebbene riportato en passant nel dispositivo, appare il cuore del ragionamento della Corte e ai nostri fini il passaggio più interessante: i danneggiamenti alle cose, pur auspicati e persino promossi da SLT, non erano né sistematici né in grado di vanificare l’attività produttiva o il corso dei lavori oggetto della protesta, per cui la tutela dell’ordine pubblico si sarebbe potuta garantire senza il ricorso ad una misura così radicale come la limitazione del diritto di associazione. A sostegno di questa tesi il Consiglio di Stato richiama, pur un po’ apoditticamente e senza rinvii espliciti, la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo con riferimento agli articoli 10 e 11 della Convenzione (libertà di espressione e di associazione). È ragionevole credere che i giudici si riferissero al test di necessità democratica delle restrizioni lì contenuto e, in particolare, ai primi due dei tre parametri elaborati dalla giurisprudenza della Corte: la “natura” della necessità e la proporzionalità della misura. Vale ricordare che se la “necessità” (pressing social need) per la Corte europea si pone tra l’“indispensabile”, da una parte, e l’“ordinario”, il “ragionevole”, il “desiderabile”, dall’altra (v. S. Greer), la proporzionalità richiede che la misura sia appropriata e adeguata allo scopo legittimo che si intende perseguire e al generale bilanciamento tra interessi.
Ciò che appare importante ai fini della decisione è che il Conseil d’Etat non nega l’esistenza di un nesso tra le campagne di SLT e le azioni di sabotaggio (violenza formalmente rivendicata, violenza tollerata, violenza formalmente disconosciuta ma presente di fatto nella condotta di SLT…); non su questo si concentra l’attenzione dei giudici, che si limitano invece a rilevare come il Governo non abbia provato che il pregiudizio all’ordine pubblico fosse talmente grave da giustificare un’interferenza così incisiva nella libertà di associazione.
Si tratta quindi della prima decisione sulla normativa antiestremista dopo le integrazioni della loi confortant les principes de la République e il risultato è una chiara risposta del diritto vivente all’allargamento delle fattispecie di scioglimento; non pare tuttavia opportuno affrettarsi a celebrare il provvedimento (peraltro d’urgenza) come uno smantellamento di tale normativa. I giudici hanno piuttosto proceduto a bilanciarla: alla più ampia indefinitezza dei criteri preordinati allo scioglimento, essi hanno risposto con una maggiore rigidità nella valutazione dei loro requisiti, vale a dire “alzando l’asticella” dell’onere della prova, almeno laddove ad essere oggetto di aggressione sono le cose inanimate. In seconda battuta, l’appoggio del Conseil d’Etat a SLT non deve essere letto in termini assoluti: il tenore della sentenza non pare escludere, almeno implicitamente, la necessità e la legittimità di interventi di diversa natura (benché meno gravosi) contro le azioni di alcune frange che compongono questo collettivo e soprattutto contro i suoi membri che hanno dimostrato di perseguire azioni violente. L’insegnamento pro futuro per l’esecutivo sembra allora essere quello di non abusare dello strumento militante laddove non vi siano attacchi o danni contro le persone, e di perseguire un maggior grado di flessibilità nella scelta di sanzioni più proporzionate.

Il secondo Senato del Bundesverfassungsgericht, con la sentenza del 22 febbraio 2023 (BVerfGE 2 BvE 3/19), ha accolto parte dei ricorsi presentati in sede di conflitto di attribuzione tra organi dello Stato (Organstreit) da Alternative für Deutschland (AfD). Il partito AfD lamentava come alla propria fondazione, la Desiderius Erasmus Stiftung (DES), fosse negata, fin dalla legge di bilancio del 2019 (anno in cui AfD riconobbe la DES come propria fondazione), la possibilità di accedere ai finanziamenti pubblici.
Le fondazioni dei partiti politici tedeschi - la Friedrich-Ebert per la SPD, la Heinrich-Böll per i Verdi, la Friedrich-Naumann per i liberali, la Konrad-Adenauer per la CDU, la Hanns-Seidel per CSU e la Rosa-Luxemburg per Die Linke - partecipano e contribuiscono a tutti gli effetti alla c.d. politische Bildung, l’educazione socio-politica e democratica, organizzando eventi, seminari e offrendo borse di ricerca su temi che sono ritenuti ideologicamente affini al partito politico di riferimento. Dal momento che il loro budget è supportato per circa il 90% da fondi pubblici, tale finanziamento ha un forte impatto sia sul regime di legittima concorrenza tra le fondazioni sia sulla competizione politica in generale perché risulta decisivo nel permettere alle fondazioni di operare.
Fino ad oggi le modalità di finanziamento pubblico erano stabilite da una convenzione, sancita sulla base di una dichiarazione congiunta sottoscritta a partire dal 1998, tra i partiti allora rappresentanti nel Bundestag. Secondo questo accordo la Federazione approva i finanziamenti alle fondazioni politiche in legge di bilancio, ripartendoli, nel rispetto del principio di proporzionalità in funzione dei seggi conquistati e del principio di neutralità, fra tutti i gruppi politici che assicurano una certa stabilità. Almeno fino ad oggi, dunque, la concessione e l’entità dei finanziamenti erano decisi dalla Commissione bilancio del Bundestag nel corso dell’approvazione di ogni legge finanziaria, sulla base del parere del Bundesverwaltungsamt, ma in funzione di criteri di accesso e ripartizione dei fondi unanimemente condivisi da tutti i partiti. Tra questi criteri c’è anche quello della “stabilità” del movimento politico che, per accedere ai finanziamenti, dovrebbe garantire una rappresentanza parlamentare in almeno due legislature.
Nella legge finanziaria del 2022, inoltre, fu deciso di inserire ex novo una clausola secondo cui i finanziamenti alle politische Stiftungen potevano essere concessi “solo a enti i cui statuti e le cui attività generali garantiscano costantemente il loro impegno per l’ordine democratico di base”, intendendo con tale espressione un catalogo di principi formati attraverso la giurisprudenza che sanciscono l’orientamento politico e assiologico di stampo liberal-democratico della Bundesrepublik (stato di diritto, garanzia del metodo e dei fini democratici, laicità, ecc.). L’obiettivo dell’inserimento della clausola di costituzionalità è stato con ogni probabilità quello di dare un fondamento giuridico al mancato finanziamento alla DES, atteso che AfD è ancora oggi ufficiosamente “osservata speciale” (Verdachtsfall) da parte dell’Ufficio federale per la protezione della Costituzione (Bundesamt für Verfassungsschutz) in quanto movimento politico potenzialmente incostituzionale, mentre in aprile scorso due sue sotto-organizzazioni, il movimento giovanile “Junge Alternative” e la corrente “Flügel” sono state ufficialmente dichiarate sotto osservazione per “comprovata attività estremistica”.
Due le questioni di merito sollevate con il ricorso di AfD: la prima è la mancata inclusione tout court, nelle leggi di bilancio dal 2019 al 2021, della fondazione Erasmus tra quelle beneficiarie del finanziamento pubblico. La conventio ad excludendum, peraltro, si abbatteva sulla fondazione di un partito che nella scorsa legislatura (2017-2021) era il terzo gruppo più numeroso al Bundestag (con il 12,6% dei voti) e che vantava rappresentanti in tutti i parlamenti dei Länder.
La seconda questione riguarda la summenzionata clausola di esclusione per incostituzionalità. Su quest’ultimo punto, che avrebbe implicato una valutazione più complessa anche alla luce dell’impianto di democrazia militante tedesco, i giudici si sono riservati di decidere successivamente. Le cause sono state così separate d’ufficio.
È dunque il primo punto che rappresenta il vero oggetto della decisione.
Il Tribunale costituzionale ha riconosciuto che la concessione di sovvenzioni alle fondazioni politiche affiliate ai partiti, a prescindere da un’apposita legge formale del Bundestag che la disciplini, rappresenta una violazione del principio costituzionale alle pari opportunità (Chancengleichheit) nella competizione politica (art. 21, comma 1 GG) e, in particolare, nella disciplina del finanziamento dei partiti.
Tale garanzia è considerata violata in linea di principio ogniqualvolta gli organi dello Stato esercitino una qualsiasi forma di influenza, positiva o negativa, sui singoli soggetti che partecipano alla competizione politica e ciò vale a maggior ragione quando si tratta di assegnare finanziamenti statali ai partiti politici o a organizzazioni ad essi affiliate. Per questa ragione, sebbene la rigorosa applicazione del principio di uguaglianza non escluda astrattamente forme di differenziazione (potendo quindi i poteri pubblici concedere importi di finanziamento diversi ai vari partiti politici in base a determinati criteri, cfr. E. Caterina, 2022, spec. 87 ss.) o persino di esclusione, secondo il Tribunale di Karlsruhe ciò deve essere fatto rispettando le garanzie che l’ordinamento richiede. Un obiter dictum dell’attuale decisione chiarisce, ad esempio, che non lederebbe in linea di principio la Chancengleichheit un eventuale preclusione per le fondazioni affiliate a partiti di breve durata (pur ovviamente non precisando l’estensione temporale in cui la brevità si sostanzierebbe), poiché queste influenzerebbero solo parzialmente (e, sembra dire il Tribunale, vanamente) il processo politico-decisionale tedesco.
In ogni caso, in virtù della sua natura di deroga costituzionale, la pratica del finanziamento dei partiti o delle loro affiliazioni dirette (quali sono appunto le Stiftungen) deve, a parere dei giudici, non solo rispondere a stringenti requisiti sostanziali (§ 179 della sentenza in oggetto), ma deve essere legittimata (gerechtfertigt) da un apposito atto normativo formale di autorizzazione (einer besonderen gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage, § 181), come previsto dalla riserva di legge formale di cui all’art. 20 comma 3 GG.
Una legge di autorizzazione del Bundestag è sempre richiesta laddove la legittimazione dell’azione statale non trova il proprio fondamento diretto nella Costituzione e riguarda ambiti normativi “wesentlich”, cioè essenziali (sia consentito il rinvio a R. Tarchi e A. Gatti, 2018). E, come anticipato, le fondazioni politiche rientrano nell’ambito della tutela della libertà di associazione (articolo 9, comma 1 GG) e il loro campo d’azione abbraccia la libertà di opinione (articolo 5, comma 1 GG). Come sottolineano i giudici: “l’impatto dei finanziamenti statali sulla situazione concorrenziale tra i partiti politici è una questione di fondamentale importanza nella formazione dell’ordine democratico previsto dalla Legge fondamentale e deve essere affrontata attraverso un atto legislativo formale a sé, sul quale successivamente si informano le disposizioni [di dettaglio] contenute nella legge finanziaria federale” (§ 193).
In effetti, le procedure di approvazione della legge di bilancio non garantiscono né quella trasparenza né quella piena partecipazione dell’opposizione parlamentare che solo una legge ordinaria garantisce.
Può essere interessante notare che il caso in esame ricalca in tutto e per tutto la vicenda che portò, nel 1966, all’approvazione della legge sul finanziamento dei partiti (disposizioni inserite nel Parteiengesetz). Fino ad allora, infatti, le ripartizioni avvenivano attraverso disposizioni inserite nella legge di bilancio sulla base di accordi informali tra i partiti del Bundestag. Fu a seguito del ricorso dell’SPD (fino a quell’anno partito di opposizione) che il BVerfG (sentenza del 19 luglio 1966 - BVerfGE 20, 56, ss.) giudicò carente la base giuridica per un legittimo finanziamento pubblico e impose a tal fine una legge formale che disciplinasse le condizioni di accesso e i criteri per la ripartizione dei fondi.
Allora come oggi, la disciplina della materia si era retta su prassi e convenzioni aspramente criticate da almeno trent’anni (già nel febbraio 1993, la Commissione sul finanziamento dei partiti nominata dal Presidente federale Richard von Weizsäcker aveva criticato la mancanza di una base giuridica materiale per la distribuzione dei fondi delle fondazioni, cfr. H. Merten, 2018) e che tuttavia sopravvivevano grazie all’unanime consenso degli attori politici interessati (non esiste alcuna lesione della pari opportunità dei partiti fino a quanto un partito non si percepisce concretamente leso). L’attuale ricorso di AfD, come quello dell’SPD nel 1966, ha dunque semplicemente scoperchiato il vaso di Pandora, obbligando il legislatore a prendersi in carico la questione.
In realtà, l’idea che il finanziamento delle fondazioni possa incidere sulle pari opportunità dei partiti non è nuova. Quella in commento è, invero, la seconda decisione del Tribunale costituzionale federale che riguarda il finanziamento delle fondazioni politiche: la prima, sollecitata dai Verdi nel 1986 (BVerfGE 73, 1), riguardava non il metodo ma la natura del finanziamento e si concluse con la dichiarazione secondo cui le fondazioni non costituivano un finanziamento occulto dei partiti politici ad esse associati, nella misura in cui esse avessero garantito una indipendenza di diritto e di fatto dai partiti di affiliazione e la rappresentatività di tutte le correnti al loro interno.
Nel merito, la decisione non ha immediati effetti pratici – in quanto giudizio su un conflitto di attribuzione, e non questione di legittimità costituzionale, non ha comportato l’incostituzionalità delle leggi di bilancio – né costringe il Parlamento federale a ricomprendere tra gli enti beneficiari del finanziamento pubblico la DES; la decisione soltanto impone al Bundestag, entro il prossimo anno fiscale, di disciplinare la questione con una legge formale ad hoc.

È ormai in stato di avanzata approvazione il c.d. DDL Zan, ultimo progetto di legge in materia di lotta contro le discriminazioni fondate sull’orientamento sessuale. Si tratta, come è noto, di un provvedimento controverso sia in termini sostanziali che di drafting, che tuttavia risponde, nelle sue intenzioni, ad una fondamentale esigenza di equità e cerca di colmare un vulnus reale nella disciplina antidiscriminatoria del nostro ordinamento.
Per una sua lettura più consapevole può risultare utile verificare come si articolino le normative sulla lotta contro la discriminazione fondata sull’orientamento sessuale e sull’identità di genere nei principali Stati europei.
Nel Regno Unito il fenomeno dell’omofobia assume rilevanza penale nel più generale quadro della repressione dei reati connotati dall’odio razziale e religioso. In particolare, il Criminal Justice Act 2003 e, successivamente l’Equality Act 2007 e il Criminal Justice and Immigration Act 2008 (CJIA), hanno introdotto un generale divieto di discriminazione (anche sotto il profilo della prestazione dei servizi) sulla base dell’orientamento sessuale, prevedendo, sulla falsariga del reato d’odio per motivi religiosi, anche una specifica fattispecie di reato. Nel 2009 il delitto di cui sopra, previsto a difesa del solo orientamento sessuale, è stato esteso anche alle persone transgender (identità di genere). La disciplina ha sollevato polemiche al tempo della sua approvazione, in particolare perché, come per ogni hate crime, la prova della condotta è apparsa pericolosamente sbilanciata sulla percezione soggettiva della vittima: ai sensi del CJIA sono infatti punibili quelle parole o quelle azioni che possono ragionevolmente apparire a chi le riceve un incitamento all’odio (Part 3A Public Order Act 1986, come modificato dalla Section 74 e Schedule 16 del CJIA). Le offese coprono, oltre che i discorsi o i comportamenti, anche la pubblicazione e la distribuzione e (persino) il mero possesso di materiale “discriminatorio”, le performance pubbliche e le trasmissioni. Le uniche scriminanti valgono per quelle dichiarazioni compiute all’interno del domicilio e alla sola presenza della persona offesa, per le opinioni critiche (ma non offensive), ma anche per le esortazioni non violente a modificare le condotte o le pratiche sessuali.
Infine, ai sensi della Section 66 del Codice di procedura (Sentencing Code), sono previste aggravanti nei casi in cui l’offesa sia stata motivata da ostilità nei confronti del (reale o presunto) orientamento sessuale o dell’identità transgender della persona offesa.

Tra le normative più icastiche in materia antidiscriminatoria troviamo quella della Francia. A partire dal 2003, con la legge n. 2003-239 del 18 marzo 2003 “pour la sécurité intérieure”, l’ordinamento francese ha previsto alcune fattispecie di reato connesse alla discriminazione diretta e indiretta delle persone omosessuali (artt. da 225-1 a 225-4 e art. 432-7 Code pénal) ed ha riconosciuto la circostanza aggravante generale per i reati o delitti commessi in ragione dell’orientamento sessuale (art. 132-77).
È la legge n. 2017-86 del 27 gennaio 2017 “relative à l’égalité et à la citoyenneté” che rappresenta però l’intervento legislativo più importante in materia di lotta alla omotransfobia. Tre le fondamentali innovazioni introdotte troviamo, in primo luogo, il riconoscimento della nozione di “identità di genere”, e quindi la distinzione delle ipotesi di omofobia da quelle di transfobia e l’inclusione esplicita di quest’ultima nella portata della normativa antidiscriminatoria.
In secondo luogo la legge ha generalizzato l’applicazione delle circostanze aggravanti relative all’orientamento sessuale e all’identità di genere della vittima, estendendola a tutte le fattispecie di reato e non solo quelle espressamente previste dalla legge e abrogando all’uopo anche alcune disposizioni specifiche che erano state aggiunte nel 2004 in relazione ai delitti di minaccia furto ed estorsione.
In terzo luogo, l’intervento ha inasprito le pene per quei delitti di omofobia in cui la condotta discriminatoria è supportata da “parole, scritti, immagini, oggetti o atti di qualsiasi tipo che ledono l’onore o la reputazione della vittima o di un gruppo di persone” legate dal sesso, l’orientamento sessuale o l’identità di genere (art. 132-77 - attuale formulazione). A questo riguardo, però, la legge del 2017 si è preoccupata di meglio circostanziare delle condizioni probatorie che nella versione precedente, quella del 2003, erano semplicemente omesse e di stabilire un nesso causale tra queste condotte e la violazione. Per questo motivo la novella ha rappresentato una modifica in senso garantista e ha reso più difficile provare il movente omotransobico e dunque l’applicazione dell’aggravante.
Ad oggi, dunque, in Francia, commette discriminazione fondata sull’orientamento sessuale o l’identità di genere chiunque tratti in maniera meno favorevole (discriminazione diretta), metta comunque in una posizione di svantaggio (discriminazione indiretta) oppure compia un qualsiasi reato una persona a causa del suo sesso, orientamento sessuale o identità di genere, a meno che, si intenda, tale pratica sia obiettivamente giustificata da una finalità legittima.
Anche la normativa sulla libertà della stampa (legge del 29 luglio 1881) è stata aggiornata dalla legge n. 2004-1486 del 30 dicembre 2004 “portant la création de la haute autorité de lutte contre les discriminations et pour l’égalité”, che ha introdotto i reati di pubblico incitamento alla discriminazione, all’odio o alla violenza (art. 24 comma 8), di diffamazione a mezzo stampa (art. 32 comma 3) e di ingiuria a mezzo stampa (art. 33 comma 4) nei confronti di una persona (o anche di un gruppo di persone) in ragione del loro orientamento sessuale, vero o presunto.
A vegliare sul rispetto della normativa antidiscriminatoria c’è il Défenseur des droits, di cui si contano, ormai dal 2014, diverse decisioni che concernono discriminazioni omofobiche sul luogo di lavoro, molestie o rifiuto di prestazioni di servizi.

La disciplina antidiscriminatoria spagnola, particolarmente dettagliata, individua alcune fattispecie di reato connesse alla discriminazione per motivi omofobici (artt. 510-521 Código pena); questi ultimi si ritengono sussistenti in tutti quei casi in cui sia portata avanti una condotta ostile o fondata sul pregiudizio che trae ragion d’essere dal (reale o presunto) orientamento sessuale della vittima o dalla sua identità di genere. Sono puniti con pene detentive: a) i reati di incitazione all’odio e alla violenza contro gruppi e associazioni e b) i reati di diffusione consapevole di informazioni false e ingiuriose su gruppi e associazioni, commessi anche in ragione delle tendenze sessuali dei loro membri (art. 510).
Sono previste anche in Spagna aggravanti comuni (art. 22, comma 4) e speciali, così come sanzioni accessorie in relazione al particolare status del soggetto agente: il funzionario pubblico o l’incaricato di pubblico servizio, oltre che soggetto ad una pena maggiore, può essere sospeso (art. 511); il libero professionista può essere inabilitato all’esercizio della professione (art. 512).

Un approccio parzialmente dissimile si trova in Germania. L’ordinamento tedesco, che pure è stato uno degli ultimi a depenalizzare il reato di omosessualità (1969), non si trova oggi in una posizione di retroguardia nel riconoscimento della sua tutela: già da molti anni in Germania ai cittadini tedeschi è stato permesso di scegliere la propria identità sessuale, modificando le opzioni binarie nel certificato di nascita. In tema di normativa antidiscriminatoria, va però sottolineato che l’ordinamento tedesco non prevede esplicitamente né un delitto di omofobia, né una specifica aggravante fondata sul movente omofobico. La repressione delle condotte discriminatorie o connotate dall’odio contro le persone omosessuali o transessuali è portata avanti attraverso una previsione di carattere generale, l’art. 130 del Codice penale (StGB), che punisce con la detenzione “colui che, in maniera tale da disturbare la pace pubblica, incita all’odio o alla violenza contro elementi della popolazione o lede la dignità di altre persone attraverso insulti o offese e prevede una pena detentiva o una pena pecuniaria anche per chi commette gli stessi illeciti attraverso la diffusione di opere scritte”. Parimenti, l’aggravante è quella comune riconducibile a “i motivi e gli obiettivi dell’autore” (art. 46 comma 2 StGB) che sono discrezionalmente soppesati dal giudice.

Una delle ultime esperienze a varare una esplicita e puntuale normazione della materia è quella svizzera. Il legislatore elvetico ha provveduto a inserire esplicitamente il delitto di discriminazione con movente omofobico nel codice penale dopo un dibattito che è durato quasi 5 anni. Oggi la previsione dell’art. 261-bis StGB, convalidata dall’esito favorevole di un referendum confermativo federale, contempla tanto fattispecie di discriminazione (diretta e indiretta) che di hate speech in senso stretto; più precisamente è prevista una pena fino a tre anni di reclusione per chiunque inciti pubblicamente all’odio o alla discriminazione, diffonda pubblicamente ideologie volte alla denigrazione o alla diffamazione sistematica oppure denigri o discrimini pubblicamente una persona o un gruppo di persone per motivi di razza, etnia, religione o orientamento sessuale.
Dalla previsione, che è stata inserita all’interno della nuova normativa anti-razzismo, si è scelto tuttavia di escludere la tutela delle persone transessuali (e quindi dell’identità di genere), così come quella delle associazioni rappresentative delle persone omosessuali.

La disciplina contenuta nella proposta Zan, tanto quella antidiscriminatoria quanto quella preordinata alla repressione dei reati d’odio, è una trama attesa che non si distanzia generalmente da quanto previsto nelle più importanti normative europee, di cui riproduce le forme e le finalità, pur con rare prese di distanza e soluzioni originali. Diversamente dal caso britannico e spagnolo, ad esempio, il progetto non menziona la condotta di mera propaganda, ma solo l’istigazione (presente in tutte le esperienze su riportate). Ma al di là dei problemi, che pur persistono, sotto il profilo della tassatività della fattispecie (che, a onor del vero, investono il reato d’opinione in quanto tale e quindi anche tutte le altre fattispecie in vigore previste nella legge Mancino), resta il dubbio sul massiccio utilizzo del presidio penale per la regolazione non tanto dell’istigazione alla violenza (che è peraltro prevista in quasi tutte le esperienze sopra considerate), quanto dell’istigazione alla discriminazione; tanto l’istigazione che la discriminazione sono, infatti, concetti polivalenti e difficili da verificare e indeboliscono la previsione in punto di determinatezza della fattispecie incriminatrice; l’incitamento alla discriminazione (e quindi non all’hate crime) può dirsi l’unico aspetto del progetto di legge in questione che non trova riscontro nel panorama comparato. Un punto invero non marginale in un’operazione complessivamente ispirata al diritto penale ideologico, che rischia di costituire la vera pregiudiziale di costituzionalità del provvedimento.