Andrea Buratti

Qual è lo stato di salute della scienza costituzional-comparatistica negli Stati Uniti? I costituzionalisti americani restano ancorati alla centralità della propria esperienza nazionale ed alla fiducia nella forza attrattiva e paradigmatica del costituzionalismo statunitense? Gli studi di Mark Tushnet hanno aperto delle brecce nella granitica convinzione che il judicial review fondato dal Chief Justice Marshall sia sempre e comunque il miglior metodo di protezione dei diritti e della Costituzione? Il lavoro di Michel Rosenfeld ha effettivamente ampliato gli orizzonti della comparazione oltre i tradizionali casi di interesse per gli studiosi americani, usualmente limitati all’America latina e ad altri Stati anglofoni? Le analisi di Vicky Jackson sono riuscite a diffondere la consapevolezza che l’esperienza giuridica statunitense sta vivendo una fase di isolamento ed “eccezionalismo” rispetto alle grandi transizioni dell’esperienza giuridica contemporanea, e che stanno progressivamente plasmando un costituzionalismo globale?
Una rassicurante risposta a queste domande viene ora dall’impegnativo volume “Comparative Constitutional Theory” curato da Gary Jacobsohn e Miguel Schor (Elgar, 2018, 539 pp.). Il volume raccoglie 24 saggi di studiosi provenienti da diversi Paesi e Università, chiamati a confrontarsi con le grandi domande della teoria costituzionale contemporanea, che i curatori nella loro introduzione vedono tutte espresse ed efficacemente sintetizzate nel Federalist.
Benché non manchino saggi dedicati ad ambiti ed esperienze specifiche, come l’America Latina o la Cina, o a temi specifici, come la libertà religiosa o la giustizia di transizione, la gran parte dei contributi converge, pur da differenti prospettive, su alcuni nodi comuni: l’emersione di concetti e tecniche globali che le pratiche di judicial dialogue diffondono oltre i confini nazionali; la problematica saldatura della tensione tra processi democratici e judicial supremacy.
Le dinamiche del costituzionalismo globale vengono analizzate da due saggi in tema, rispettivamente, di dignità (Weinrib) e proporzionalità (Ferreres Comella), che fanno il punto sullo sviluppo di queste nozioni e sulla loro diffusione su scala globale.
La tensione tra representative democracy e judicial supremacy è invece al centro di un numero maggiore di saggi, tra i quali spiccano quelli di Gardbaum e Schor. L’interesse di questi lavori dipende dal distacco critico dei due autori dal modello americano di judicial review, e dalla corrispondente valorizzazione delle sollecitazioni di Jeremy Waldron in tema di difesa della dignity of legislation, della parliamentary sovereignty e di un rinnovato popular constitutionalism. Sulla scia di queste suggestioni, vengono valorizzate le esperienze della Nuova Zelanda dopo l’adozione del Bill of Rights, del Regno Unito dopo l’approvazione dello Human Rights Act, e del Canada dopo l’adozione della Carta dei diritti e delle libertà. L’esperienza canadese, in particolare, è considerata con interesse: pur adottando un sistema di judicial review e pur avendo sviluppato tecniche di interpretazione costituzionale attiviste, anche grazie all’apprendimento comparativo da altre giurisdizioni supreme e costituzionali, la Corte Suprema canadese è inserita in una maglia di vincoli costituzionali (richieste di parere preventivo, la notwithstanding clause) che consentono ai parlamenti nazionale e territoriali di intessere un dialogo con la Corte ed opporre esigenze politiche insopprimibili alle sentenze di incostituzionalità.
Gardbaum e Schor convergono in un’analisi critica della debolezza del judicial review statunitense nel suo rapporto con il Government, ed enfatizzano le virtù dei sistemi di sindacato di costituzionalità che Tushnet ha altrove definito “deboli”: essi riescono, in un approccio dialogico e cooperativo, a favorire convergenze e rimeditazioni delle rispettive posizioni di legislativo e giudiziario, e raggiungono un punto di equilibrio più sofisticato tra istanze individuali di giustizia e valori politici generali (sul punto, v. pure il bel saggio di F. Duranti nel recente volume Ius Dicere in a Globalized World. A comparative overview, Roma TrE-Press, 2018, a cura di A. D’Alessandro e C. Marchese).
Qual è, dunque, lo stato di salute degli studi comparativi negli States? Non mi sento di condividere l’ottimismo dei curatori, che nella loro introduzione parlano di un comparative turn nella scienza giuridica statunitense; ma il volume “Comparative Constitutional Theory” segna alcuni spunti di interesse: esso fa convergere su alcuni temi tradizionali del costituzionalismo americano una massa di esperienze, visioni e riflessioni che prescindono dalla centralità del modello americano, evidenziano un dialogo transnazionale assai variegato e spesso indipendente dal canone statunitense ed enfatizzano un’esigenza culturale di dialogo ed allargamento degli orizzonti della conoscenza giuridica.

Il libro Rivoluzione fra mito e costituzione. Diritto, società e istituzioni nella modernità europea (Sapienza University Press, 2017), curato da Giuseppe Allegri e Andrea Longo, è un’opera che non dovrebbe mancare tra le letture di chi si avvicini agli studi costituzionali. I curatori del volume – Andrea Longo, associato di diritto costituzionale alla Sapienza, e Giuseppe Allegri, saggista politico e ricercatore a piede libero – hanno raccolto un gruppo variegato di studiosi, appartenenti a diverse generazioni e diverse aree di ricerca (prevalentemente costituzionalisti e storici o storici del pensiero), proponendogli di ragionare su alcuni dei temi più affascinanti, e al contempo complessi, per la teoria della costituzione: rivoluzione, potere costituente, democrazia. Per questo obiettivo ambizioso, e per la qualità degli autori coinvolti, il libro si colloca al centro della tradizione degli studi costituzionali, cui contribuisce con il necessario apporto di saperi filosofici, giuridici, storici e politico-sociali.
I temi centrali dell’opera sono tutti affrontati nel saggio di Andrea Longo. Già nel volume Tempo, interpretazione, costituzione (2016) Longo aveva dedicato un’ampia riflessione al rapporto, paradossale e dunque fecondo, tra costituzionalismo e democrazia, seguendo la scia degli studi di Holmes. Qui, l’analisi è condotta ad un livello di astrazione ancora maggiore: la rivoluzione democratica legittima e costituisce l’ordine politico, di cui la costituzione è il più evidente risultato; al contempo, la costituzione esprime la pretesa di conservare, regolare e limitare lo stesso potere democratico che l’ha espressa. La costituzione vive dunque un rapporto contraddittorio con il tempo. Essa è contemporaneamente scintilla fondativa di un tempo nuovo (il calendario rivoluzionario è perciò forse il più radicale gesto costituente nella vicenda francese) e atto positivo destinato a vincolare il futuro. Paine in America e Condorcet in Francia sono gli autori che più degli altri compresero la grandezza di questo paradosso, basandovi alcuni grandi traguardi del costituzionalismo moderno (su Condorcet vale la pena vedere P. Persano, La catena del tempo, 2007).
Nella riflessione di Longo sembrano avere un ruolo determinante gli studi di Reinhard Koselleck. Se la lotta politica in America e in Francia può farsi rivoluzionaria, e può esprimere la pretesa di innovare l’ordinamento e la società, non limitandosi dunque ad essere rivolta, è perché sono frattanto mutati i canoni condivisi circa la percezione del tempo. Il tempo ciclico e indisponibile della socialità antica e medievale è sottoposto, con le rivoluzioni scientifiche della modernità, ad un ripensamento, che lo proietta verso il futuro.
Sono temi e problemi cruciali per gli studi costituzionali, che nel saggio di Francesco Rimoli vengono ripensati nella prospettiva della teoria luhmanniana dei sistemi. La rivoluzione – che nella storia moderna e contemporanea dell’occidente ha rappresentato un mito politico frutto di un processo di secolarizzazione di concetti religiosi – può infatti essere letta, nella prospettiva luhmanniana, come scossa di assestamento del sottosistema giuridico, solo apparentemente guidato da ideologie volontaristiche di radicale mutamento, in realtà diretto da esigenze profonde di assestamento del sottosistema.
Se per Longo e Rimoli la tensione tra rivoluzione e costituzione è anzitutto fonte di un paradosso che interroga il diritto sul piano della sua coerenza sistemica, per Allegri la tensione tra questi due poli è piuttosto creatrice di una prassi critica dei poteri e immaginativa dei diritti, che vivifica e riattualizza le istanze popolari nello svolgimento della vita costituzionale. Allegri, in questo modo, recupera le intuizioni negriane sul concetto di potere costituente come risorsa inesauribile, che persiste anche oltre il momento rivoluzionario, come potenza dispiegata e ostile, di vigilanza e pretesa. Queste coordinate di senso sono peraltro sviluppate con specifico riferimento ad un contesto, quello della rivoluzione del 1848 in Francia, particolarmente idoneo a descrivere il multiforme linguaggio del potere rivoluzionario del popolo e la mutazione degli stessi soggetti costituenti, rispetto all’ambiente, più noto, delle rivoluzioni di fine settecento. Perché nell’848 la questione sociale entra a pieno titolo nel nucleo dell’istanza rivoluzionaria, e perché le forme dei movimenti rivoluzionari assumono aspetti originali e creativi, investendo direttamente le arti. Al termine di un affascinante affresco di storia delle arti, Allegri può dunque concludere che «i tentativi di trasformazione del canone artistico-letterario si affiancano e procedono insieme con i movimenti che chiedono cambiamenti negli assetti istituzionali e riconoscimento di nuovi diritti» (123). È, quella di Allegri, un’apertura sul rapporto tra vita artistica e vita costituzionale, che mette a frutto e radicalizza la lezione häberliana sul rapporto tra cultura e diritto, e dischiude scenari suggestivi per gli studi costituzionali. Allegri proietta poi il medesimo metodo su altri esperimenti rivoluzionari: la Comune parigina, la repubblica romana, l’impresa dannunziana a Fiume, confermando la validità dell’intuizione metodologica.
In continuità con questo approccio, che valorizza la dimensione del diritto costituzionale quale scienza della cultura (Häberle), Antonio Cervati ricostruisce la tradizione italiana degli studi costituzionali, enfatizzando gli orientamenti più attenti alla contestualizzazione del diritto scritto nelle coordinate storiche e sociali in cui esso prende forma. Orientamenti marginalizzati a seguito della svolta formalistica orlandiana. L’invito a studiare il testo costituzionale nel contesto sociale e culturale in cui esso prende forma esibisce una forza critica degli assetti di potere consolidati e promotrice di mutamento costituzionale: «Quel che si deve respingere – spiega infatti Cervati – è l’idea che il diritto costituzionale sia pura espressione di chi detiene il potere politico al momento dell’esercizio del potere costituente, quando viene approvato, promulgato e pubblicato un testo costituzionale» (158). Come già nella prospettiva di Allegri, dunque, il mito del potere costituente rivoluzionario riduce il significato sociale e culturale del mutamento costituzionale, associandolo alle azioni e alle ideologie delle sole élites, mentre la costituzione – anche se cristallizzata in un testo – è anzitutto prodotto sociale. Nell’interpretazione costituzionale, il testo riceve linfa e pluralità di significati attraverso la consapevolezza di questo humus da cui il testo ha poi preso forma («l’interpretazione dei testi costituzionali è anch’essa un momento creativo al pari della scrittura e non può perciò ridursi a un’operazione di irrigidimento di alcune clausole testuali», 160). È da questo pluralismo di valori e progettualità costituzionali, e dal loro progressivo utilizzo ai fini della interpretazione della costituzione, che prende le mosse il mutamento costituzionale.
Franco Modugno partecipa al volume attraverso un’intervista condotta dagli stessi curatori, che invitano il giurista, oggi giudice costituzionale, a riflettere sui temi di fondo dell’opera. In pagine molto dense, Modugno ricostruisce la sua formazione e il significato che assume nella sua visione il tema del mutamento e dell’interpretazione della costituzione. Come per Cervati – con il quale Modugno condivide diverse influenze culturali e percorsi formativi – il mutamento del diritto avviene nella storia e all’esito di processi interpretativi, piuttosto che nella meccanica dei processi rigenerativi, rivoluzionari o di riforma. Tuttavia, mentre in Cervati la politica è elemento essenziale della società aperta degli interpreti, perché la cultura costituzionale è espressione di movimenti politici e trova nel processo politico “momenti di maturazione”, in Modugno la politica occupa una posizione più marginale; essa, perfino, distorce e impedisce la necessaria neutralità dell’interpretazione costituzionale. La società aperta degli interpreti di Modugno è dunque lontana, e perfino separata dalla politica e dalle istanze sociali; e dialoga piuttosto con concordanze ideali.
A questi contributi, che impostano il problema sotto il profilo della teoria della costituzione, si affiancano una serie di contributi scritti nella prospettiva della storia del costituzionalismo. Fabrizio Politi si confronta con il pensiero di Vincenzo Cuoco, a partire dalle valutazioni che l’intellettuale napoletano sviluppò attorno al progetto di costituzione della Repubblica napoletana, redatto da Mario Pagano; Augusto Cerri ricostruisce lo sviluppo storico del socialismo riformista, e la convergenza dei suoi ideali e obiettivi con la dimensione progettuale delle costituzioni del Novecento, e con la vicenda della costituzione italiana in particolare; Giuseppe Ugo Rescigno propone un percorso simile con riferimento al comunismo, al suo ruolo nella stagione del ’68 in Italia, e alla sua attualità nella società contemporanea.
La seconda parte del volume raccoglie i contributi di Andrea Marchili, Alessandro Guerra, Enrico Zanette, Catia Papa, Federica Castelli, Carolina Antonucci, Carlo Ricotti, ed è dedicata a studi di taglio storico e di storia del pensiero politico, anch’essi focalizzati su alcune potenti mitologie rivoluzione della modernità (il legislatore rousseauiano, il patriottismo), o su episodi rivoluzionari archetipici (la Comune di Parigi, Fiume e la carta del Carnaro, i fatti di Torino del 1917). In coerenza con l’approccio metodologico del volume, aperto e interdisciplinare, i saggi di taglio storico e quelli di taglio giuridico avrebbero potuto essere intervallati e raggruppati per temi o periodi, piuttosto che separati in due sezioni.

Nonostante la complessità dei temi trattati, il libro è scorrevole e di piacevole lettura. Il compito più difficile, per il recensore, è perciò risultato la sua collocazione negli scaffali della libreria. In questo caso, la collocazione è risultata molto complicata, per via della ricchezza dell’opera e del suo porsi all’intersezione tra diversi saperi e diversi problemi. Per ora, ha trovato posto tra Bronislaw Bazcko, Giobbe amico mio, e Antonio Cervati, Per uno studio comparativo del diritto costituzionale, dove mi pare si trovi molto a suo agio. Ma spero in realtà di poterlo presto suggerire e prestare a qualche amico, pur consapevole che i buoni libri raramente tornano indietro…
Una postilla: il volume è dedicato ad Elisabetta Canitano, ricercatrice alla Sapienza e comune amica dei curatori, di molti degli autori, e del recensore. La sua prematura scomparsa continua a interrogarci e intristirci; con lei se ne sono andati tempi avvincenti di scoperte e discussioni, nell’età della nostra formazione, che Betta ha vissuto con passione e potenza. Il libro di Allegri e Longo è giustamente dedicato a Betta, perché porta a compimento riflessioni nate in quello spazio condiviso di pensiero.