Alessandro Francescangeli

Introduzione

Il tema della riforma del Patto di Stabilità sembra essere tornato oggetto delle cronache più immediate: si avvicinano, infatti, gli incontri dell’Eurogruppo e del Consiglio Ecofin previsti, rispettivamente, il 7 e l’8 dicembre 2023, ma anche il termine previsto (gennaio 2024) per la riattivazione dei parametri quantitativi delle regole del Patto di Stabilità, sospesi dalla pandemia.
Dal punto di vista politico, non sembra esserci ancora accordo tra gli stati. L’Italia, che ha ottenuto una modifica del PNRR e ancora non ha ratificato le modifiche al MES, sembra faticare nel trovare sponde europee alle sue richieste di scomputo di alcune spese da quelle rilevanti per il percorso di aggiustamento, mentre la Germania sembra ricollocarsi su posizioni simili a quelle olandesi. Vista la difficoltà nel formulare prognosi sulla sorte dell’accordo, appare utile in questa sede ripercorrere la proposta di riforma della governance economica presentata nella scorsa primavera, che sarà oggetto del prossimo dibattito in sede europea.
Il 26 aprile 2023 la Commissione europea ha presentato tre proposte per riformare le regole della governance economica dell’Unione, facendo seguito alla comunicazione n. 583 del 9 novembre 2022 e apportando diversi cambiamenti rispetto a quest’ultima (sulla quale si è già scritto, su queste pagine, con G. Gioia, alle quali si rimanda per un’introduzione del tema in oggetto).
Si tratta in particolare:
a. Della proposta di regolamento n. 240/2023 relativo al semestre europeo e al c.d. braccio preventivo (modifica reg. 1466/97);
b. Della proposta di regolamento del Consiglio n. 241/2023 relativa al c.d. braccio correttivo, ovvero alla procedura per i disavanzi eccessivi (modifica reg. 1467/97);
c. Della proposta di direttiva del Consiglio n. 242/2023 relativa ai requisiti per i quadri nazionali di bilancio (modifica dir. 85/2011).
Come è noto, tanto il raggiungimento dell’obiettivo di medio termine (OMT), finalità della sorveglianza delle politiche di bilancio degli stati membri (c.d. “braccio preventivo”), quanto la correzione dei disavanzi eccessivi rispetto ai parametri del 3 e 60% di deficit e indebitamento del settore pubblico sulla base del PIL (c.d. “braccio correttivo”), sono stati sospesi a seguito della pandemia, attraverso l’attivazione della c.d. “clausola di salvaguardia generale”. Dopo una serie di proroghe, la riattivazione degli effetti di tali parametri è prevista per gennaio 2024. La mancata conclusione in tempo utile dell’iter legislativo delle proposte in oggetto comporterebbe, alla disattivazione della clausola di salvaguardia generale, il completo ritorno alla normativa già in vigore sulla governance economica.
Si noti come le tre proposte appaiono destinate, in virtù della differente base giuridica, a seguire tre iter procedurali diversi: quella relativa al braccio preventivo segue la procedura legislativa ordinaria (col Consiglio che vota a maggioranza qualificata), quella relativa al braccio correttivo una procedura legislativa speciale che richiede il voto unanime del Consiglio e nella quale il Parlamento ha un ruolo meramente consultivo, mentre quella relativa ai quadri nazionali di bilancio richiede la maggioranza qualificata dello stesso.

Il braccio preventivo
Il “braccio preventivo” del Patto di stabilità e crescita è quello che presenta le maggiori novità all’interno delle proposte della Commissione. Nella versione attualmente vigente, esso è principalmente volto al conseguimento, da parte degli stati — al fine dichiarato del perseguimento della sostenibilità delle politiche pubbliche —, del proprio obiettivo di medio termine, ovvero il saldo strutturale di bilancio, “personalizzato” dalla Commissione per ogni paese membro (cioè l’espressione in termini numerici del c.d. pareggio o equilibrio di bilancio). Nel caso in cui uno Stato membro non adotti misure correttive in seguito a una significativa deviazione dall’OMT o dalla traiettoria di aggiustamento per il suo raggiungimento, sono previste delle sanzioni, la cui irrogazione non è automatica — essa muove dall’iniziativa della Commissione alla quale segue una complessa procedura, alla quale partecipa anche il Consiglio che vota a maggioranza qualificata inversa (sul punto cfr. Olivari) — ma si pone in una fase antecedente al superamento del limite del 3% di disavanzo sanzionato dal “braccio correttivo” (sul punto Boitani – Landi).
La proposta della Commissione relativa al nuovo braccio preventivo prevede che per tutti gli stati membri che non rispettano i parametri di Maastricht (3% del deficit ma soprattutto il 60% del debito su base PIL, art. 5 della proposta) la Commissione pubblichi delle c.d. “traiettorie tecniche” di evoluzione della spesa netta su un orizzonte temporale di 4 o 7 anni, basate su un’analisi della sostenibilità del debito. Rispetto al quadro attuale, una prima novità è riscontrabile nel fatto che la prospettiva adottata dalla Commissione non si limita al singolo esercizio di bilancio, ma si allarga verso il medio termine, mantenendo ed esaltando quella differenziazione per paese basata sul “rischio” di ciascuno stato.
Come è stato significativamente osservato (Servizio studi Parlamento, pp. 65 e ss.), dal punto di vista metodologico, la definizione della “traiettoria tecnica” da parte della Commissione non stabilisce il punto di partenza, ma piuttosto l’approdo finale di un processo logico che ha come presupposto la predeterminazione di un obiettivo inerente all’andamento del debito e alla sua sostenibilità. Tale percorso logico consta di tre fasi: 1) tramite l’analisi di sostenibilità del debito (DSA) si definisce un profilo discendente dello stesso volto a garantirne la sostenibilità; 2) sarà quindi definito il valore del saldo primario strutturale (cioè senza spese per interessi passivi) necessario per raggiungere tale livello di debito; 3) fissato tale obiettivo in termini di saldo primario strutturale, sarà possibile determinare l’andamento dell’aggregato di spesa primaria (“traiettoria tecnica”) ritenuto coerente con il raggiungimento dell’obiettivo di saldo primario strutturale individuato, al termine del periodo quadriennale (o settennale) di aggiustamento.
Tra quelle che vengono chiamate — in senso diametralmente opposto rispetto a quella del PSC — clausole “di salvaguardia” spicca quella (fortemente voluta dai paesi c.d. “frugali”) della riduzione obbligatoria del deficit dello 0,5% del PIL annuo in caso di disavanzo superiore al 3% (in modo quindi automatico, senza l’apertura della procedura di infrazione).
Come già previsto nella comunicazione del novembre 2022, a fronte delle “traiettorie tecniche” della Commissione, gli stati presentano “Piani strutturali di bilancio a medio termine” della durata di cinque o sette anni (sul punto infra), ovvero un documento «contenente gli impegni di uno Stato membro in materia di bilancio, di riforme e di investimenti» (art. 2). Tali piani vengono dapprima valutati dalla Commissione e, dopo l’eventuale giudizio positivo della stessa, sono successivamente approvati dal Consiglio, seguendo — come già rilevato — un modus operandi che ricalca esplicitamente quello dei PNRR all’interno del Recovery Fund.
Si notino già ora alcuni elementi significativi:

• cambia il principale parametro di riferimento macroeconomico: non più il saldo di bilancio strutturale, ma la spesa netta;
• per gli stati rientranti nei parametri di Maastricht (quindi quelli con un livello di indebitamento <60%, essendo il vincolo del deficit intrinsecamente temporaneo) la Commissione fornirà soltanto “informazioni tecniche”, quindi sostanzialmente non sono previste misure di nessun genere;
• in caso di disaccordo tra il percorso di aggiustamento previsto dalla Commissione e la posizione dello stato prevale la “traiettoria tecnica” della Commissione;
• il piano strutturale non riguarda solo l’aggiustamento fiscale (gli «impegni in materia di bilancio», ma anche le riforme strutturali (impegni «di riforme e di investimenti») che in tal modo diventano parte integrante del processo.

Braccio correttivo e sorveglianza sugli squilibri macroeconomici
Minori modifiche — ma non per questo meno rilevanti — sono proposte per il c.d. “braccio correttivo”.  Come è stato evidenziato, l’idea di fondo è quella per cui si intende assicurare un’applicazione più rigorosa ex post delle regole per controbilanciare la — asserita e non dimostrata — maggiore titolarità nazionale ex ante nella progettazione delle traiettorie di bilancio (Servizio studi Parlamento, p. 52).
In tal senso, se la procedura per i disavanzi eccessivi (PDE) basata sul deficit rimane sostanzialmente uguale al quadro vigente, l’apertura di una procedura basata sul debito viene resa automatica per i Paesi con livelli di debito superiori al 60% del PIL che deviano dal percorso di aggiustamento concordato.
Modifiche ulteriori riguardano il ruolo degli enti di bilancio indipendenti e il funzionamento dell’apparato sanzionatorio.
Invece, per quanto riguarda la procedura per la prevenzione e la correzione degli squilibri macroeconomici — che per diversi economisti rappresenta il vero fattore di instabilità della zona euro — la Commissione non propone modifiche rilevanti (sul punto Servizio studi Parlamento, p. 9). Nonostante alcuni paesi (Italia compresa) avessero espresso la necessità di promuovere, con riguardo agli squilibri macroeconomici, un approccio maggiormente rigoroso e simmetrico rispetto alla procedura per i disavanzi eccessivi (il che costituirebbe, tra le altre cose, un’applicazione del principio di parità di cui all’art. 11 Cost.), la proposta non si preoccupa di introdurre misure di correzione efficaci nei confronti di quei paesi che presentano elevati surplus di partite correnti nell’area euro (ovvero principalmente la Germania, su cui Cesaratto).

Principali aspetti problematici
Riassunte, seppur brevemente, le principali proposte, si evidenziano ora i principali punti critici, con particolare riferimento alla proposta relativa al “braccio preventivo”.

 a. Il Piano strutturale di bilancio a medio termine. Giuridificazione dei vincoli alla politica economica
L’introduzione del Piano appare avere come effetto principale quello di legare il percorso di aggiustamento macroeconomico all’adozione di riforme strutturali, strutturandosi come obbligo unico, volto a sostituire i programmi di stabilità ed i programmi nazionali di riforma, facenti parte delle procedure del c.d. “semestre europeo” e riuniti nel Documento di economia e finanza. Secondo un meccanismo di approvazione che pare ricalcare quello elaborato per i Piani nazionali di ripresa e resilienza, ai sensi dell’art. 12 della proposta, esso dovrà garantire che gli investimenti e le riforme prospettati siano coerenti con una serie di atti della Commissione e del Consiglio quali, ad esempio, quelli del semestre europeo (tra cui gli indirizzi di massima, su cui l’art. 3 della proposta) e le raccomandazioni specifiche per paese.
In tal senso, appare appena il caso di notare come l’utilizzo di atti non vincolanti per la definizione della politica economica europea non deriva, ovviamente, da un rigoroso self-restraint delle istituzioni europee ossequiose del principio di sussidiarietà, quanto piuttosto dalla mancanza di competenze dell’Unione europea in ambito della politica economica e di bilancio (salvo il coordinamento delle politiche, ai sensi dell’art. 5 TFUE).
Anche dal punto di vista del diritto dell’Unione il meccanismo si qualifica come anomalo (seppur non nuovo): secondo l’articolo 288, par. 5, del TFUE stabilisce infatti in modo inequivoco la natura non vincolante delle raccomandazioni, le quali «consentono alle istituzioni europee di rendere note le loro posizioni e di suggerire linee di azione senza imporre obblighi giuridici a carico dei destinatari», mentre gli orientamenti e gli indirizzi di massima non sono compresi nella lista degli atti giuridici dell’UE e la loro stessa denominazione ne suggerirebbe peraltro la natura non vincolante (sul punto Servizio studi Parlamento, p. 35).
La circostanza che un regolamento stabilisca conseguenze giuridiche per il mancato rispetto di tali documenti appare in grado di conferire loro una cogenza, almeno formalmente, inedita: difatti se prima il loro rispetto era “barattato” in cambio di flessibilità macroeconomica nell’ambito del semestre europeo (sul punto Somma), essi avevano già assunto vincolatività nell’ambito delle procedure del Recovery Fund. Tuttavia, il ricorso alla flessibilità o ai fondi del Recovery restava — almeno formalmente — volontario per gli stati membri che decidevano di accedervi, mentre la proposta in oggetto rende tale vincolatività automatica e sanzionabile per i paesi (e solo per quei paesi) che sforano i parametri macroeconomici, tra cui, in particolare, quello del debito pubblico (che per i paesi ad alto debito non costituisce una condizione transitoria, se non, forse, sul lunghissimo periodo).
Altro effetto della proposta è quello di porre un vincolo tra i Piani nazionali di ripresa e resilienza e quello strutturale (art. 12 lett. d). Il che, da un lato rispecchia indubbie esigenze di coerenza, anche nei confronti di quegli obiettivi di portata sovranazionale che il Recovery intende perseguire, ma dall’altro renderebbe, in ipotesi, il mancato rispetto di alcuni traguardi e/o obiettivi del PNRR suscettibile di sanzione, non solo attraverso la mancata erogazione dei relativi fondi, ma anche tramite gli strumenti sanzionatori della presente proposta (a causa della mancata coerenza tra i due piani).

b. (segue) Le clausole di salvaguardia
La proposta prevede, in caso di circostanze eccezionali, la possibilità di ricorrere a c.d. “clausole di salvaguardia” attraverso cui consentire uno scostamento dalla “traiettoria tecnica”. Tali clausole, attivabili secondo una procedura che vede l’approvazione di una raccomandazione da parte del Consiglio, sulla base di una previa raccomandazione della Commissione, hanno come presupposto due situazioni alternative: 1) a livello europeo (art. 24), in caso di «grave recessione economica nella zona euro o nell’Unione nel suo complesso»; 2) a livello nazionale, al verificarsi di «circostanze eccezionali al di fuori del controllo dello Stato membro aventi rilevanti ripercussioni sulle finanze pubbliche dello Stato membro interessato» (art. 25).
A tal proposito occorre rilevare due elementi, uno di natura teorica e uno di natura fattuale. Il primo vede — in coerenza con il passato — l’utilizzo del concetto di colpa nella finanza pubblica, nei confronti degli stati: mentre per l’Unione basta una «grave recessione» per attivare la clausola di salvaguardia, nei confronti dello stato vi deve essere una circostanza eccezionale sulla quale lo stesso non abbia potuto esercitare un controllo, risultando quindi lo stesso “incolpevole”. Il secondo elemento è, invece, il confronto rispetto al quadro normativo previgente: contrariamente a quanto ci si aspetterebbe successivamente alla crisi economica e alla pandemia, la possibilità di deroga (e quindi la flessibilità del sistema) viene a diminuire: rispetto alla clausola di salvaguardia vigente, che si riferisce a un «evento inconsueto», le «circostanze eccezionali» sembrano potersi ricondurre, almeno dal punto di vista lessicale e concettuale, a ipotesi più ristrette ed eventuali.

c. (segue) La proroga del Piano
Come già accennato, la durata del periodo di aggiustamento di bilancio può essere prorogata fino ad un massimo di sette anni qualora «lo Stato membro si impegni a realizzare una serie pertinente di riforme e di investimenti» ulteriori, rispetto a quelli già previsti nel Piano (art. 13, par. 2). In particolare, le riforme e gli investimenti dovranno, nel loro insieme, soddisfare i criteri elencati nel par. 2, comma 2, dell’articolo 13, tra i quali sostenere la sostenibilità di bilancio, affrontare le priorità comuni dell’UE, affrontare le raccomandazioni specifiche per Paese, incluse eventuali raccomandazioni approvate nel contesto della procedura per gli squilibri eccessivi. L’allungamento del periodo appare possibile, quindi, a fronte di ulteriori impegni di riforme: sembra dunque che in tal modo si passi da un «mercato delle riforme» (Somma) che vedeva uno scambio tra queste e maggiore flessibilità di bilancio a un mero scambio tra riforme (ulteriori) e (poco) tempo in più.

d. (segue) La revisione del piano
La revisione del piano, dopo la sua approvazione e prima della fine del periodo di aggiustamento, è possibile «se l’attuazione del piano originario è impedita da circostanze oggettive o se la presentazione di un nuovo piano strutturale nazionale di bilancio a medio termine è richiesta da un nuovo governo» (art. 14, par. 1). A proposito — contrariamente al PNRR, per cui l’art. 21 del regolamento sul Recovery (2021/241) prevede l’eventualità di modifica del piano solo a «causa di circostanze oggettive» — appare necessario sottolineare come la seconda condizione sembri, forse per la prima volta, porre come rilevante la vita democratica interna degli stati membri, segnando un significativo cambio di approccio rispetto al passato.
Tale virtuosità, che appare rilevante anche dal punto di vista concettuale, sembra tuttavia scontare limiti dovuti all’effettivo spazio a disposizione del decisore politico interno (su cui infra) nonché riconducibili alla previsione per cui la revisione del piano «non consente alcuno slittamento dello sforzo di aggiustamento di bilancio alla fine del periodo né porta ad una riduzione di tale sforzo». Appaiono quindi potersi rivedere — con il placet della Commissione e del Consiglio — esclusivamente le riforme e gli investimenti, ma non il percorso di aggiustamento (la “traiettoria tecnica”) che rimane appannaggio della Commissione.

e. L’analisi di sostenibilità del debito dei singoli stati
Ulteriori problematicità emergono con riferimento alla DSA (Debt Sustainability Analysis) la quale, oltre a scontare un elevato grado di complessità di calcolo, si basa su plurime variabili discrezionali (ipotesi di crescita del PIL, variazioni future dei tassi di interesse e di inflazione). Inoltre, la pubblicazione delle DSA appare suscettibile di generare un rilevante effetto reputazionale avverso, nei confronti degli stati particolarmente esposti sul piano debitorio, influenzando così la stessa valutazione del rischio del debito e innescando in tal modo un circolo vizioso (Bini Smaghi).

f. La “traiettoria tecnica”
Ulteriori problematiche emergono con riferimento alla c.d. “traiettoria tecnica”, ovvero l’aggregato di spesa di riferimento sottoposto a sorveglianza al fine di raggiungere il livello di debito stabilito. Essa, infatti, dipende da una serie di variabili — analogamente alla DSA — estremamente complesse e fortemente aleatorie e/o discrezionali (come ad esempio il tasso di crescita del PIL). In tal senso, la nuova variabile di riferimento non sembra correggere le problematiche relative alla discrezionalità del precedente obiettivo di medio termine (su cui Cottarelli et al.).
Inoltre, occorre evidenziare come la nuova proposta non espliciti il criterio metodologico di calcolo del saldo primario, da raggiungere attraverso la traiettoria tecnica, non risultando quindi esplicitati i criteri e i parametri in base ai quali determinare il livello di debito da definire ottimale e/o sostenibile da raggiungere nel quinquennio. Come è stato evidenziato, tale assenza — che rappresenta una soluzione di continuità rispetto alle regole vigenti, in cui i parametri sono esplicitati — «sembra comportare maggiori spazi di discrezionalità a disposizione della Commissione» (sul punto Servizio studi Parlamento, p. 69).
La questione appare determinante, perché se è vero che una maggiore flessibilità (e quindi politicità) delle regole appare auspicabile — anche al fine di non incorrere in vincoli «stupidi» (Degni – De Ioanna) — il soggetto che beneficerà di tale discrezionalità non pare indifferente né dal punto di vista politico né da quello del principio democratico. Sul punto, occorre rilevare, la pressione dei paesi “rigoristi”, tra cui la Germania, per l’introduzione di regole numeriche automatiche di riduzione del deficit e del debito.

g. Sull’accresciuto livello di titolarità nazionale dei piani di aggiustamento. Conclusioni
Nelle intenzioni (almeno formali) della Commissione, tale discrezionalità dovrebbe essere controbilanciata attraverso un rafforzamento dei margini a disposizione degli stati nella negoziazione del percorso di correzione della spesa da adottare a fronte della “traiettoria tecnica” proposta dalla Commissione. Tuttavia, come visto supra, in caso di disaccordo tra il percorso di aggiustamento previsto dalla Commissione e il percorso proposto dallo stato, prevale la posizione della Commissione. Ci si chiede, quindi, in che termini sarebbe accresciuto il potere dello stato in sede di contrattazione del proprio percorso se, comunque, in caso di disaccordo la sua posizione verrebbe accantonata e in che termini sarebbe possibile definire lo stesso come “titolare” del proprio Piano strutturale: da un lato il contenuto dello stesso deve conformarsi alle raccomandazioni della Commissione, dall’altro il percorso di aggiustamento può essere deciso in modo unilaterale da quest’ultima.
Da quanto esposto emergono forti dubbi che il quadro novellato possa costituire un effettivo miglioramento per la governance economica europea, quantomeno utilizzando un metro di giudizio attento alla divisione delle competenze sancita dai trattati, anche — e forse soprattutto — nell’ottica costituzionale della tutela del principio democratico.
In primis, difatti, la nuova proposta creerebbe una differenziazione tra stati basata sullo status di paese debitore. Solo per tali paesi la politica economica sarà sostanzialmente (co?)decisa a livello europeo, con una frizione evidente tanto del riparto di competenze tra politica economica e monetaria stabilite dai Trattati (cfr. Sciortino), quanto del principio di parità tra stati: difatti, anche al di là dell’effettiva portata del «coordinamento» delle politiche economiche (artt. 2, 5 e 119 TFUE), appare evidente come lo stesso, per essere definito tale, debba riguardare tutti gli stati, e non solo alcuni di essi. Inoltre, pur considerando il doppio standard che sembra caratterizzare la giurisprudenza del Bundesverfassungsgericht nel valutare il rispetto delle competenze da parte dell’Unione (molto attento per la Germania, poco per gli altri paesi, in altri termini cfr. Guazzarotti), non sembra potersi escludere che un patto di stabilità così riformato possa dare luogo a frizioni del tipo Gauweiler/Weiss, soprattutto nel caso in cui la Germania sfori il limite del 60% del debito e quindi le regole diventino concretamente applicabili anche nei suoi confronti.
In secondo luogo, la Commissione sembra così divenire organo di indirizzo delle politiche di bilancio di alcuni (e solo alcuni) paesi membri, senza tuttavia la possibilità di far valere nei suoi confronti forme reali di responsabilità politica, occultata da traiettorie che più che “tecniche” appaiono invero molto politiche  (cfr. Bini Smaghi).
Infine, tale differenziazione sembra rendere impossibile l’utilizzo delle nuove regole nell’ottica della definizione di un indirizzo politico economico comune europeo, minando con ciò la possibilità che tale proposta possa rappresentare — pur in contrasto con i trattati — un “piccolo” o forse grande passo ulteriore nel processo di integrazione. Se, infatti, la condizionalità può essere un utile «strumento di governo» applicabile anche al contesto dell’Unione europea (cfr. Baraggia, p. 155), occorre però chiedersi, parafrasando un noto slogan pubblicitario, che indirizzo europeo sarebbe senza la Germania?

1.Come da comunicato ufficiale del 9 giugno 2021, la Commissione europea ha avviato una procedura di infrazione nei confronti della Germania per «violazione dei principi fondamentali del diritto dell’UE, in particolare dei principi di autonomia, primato, efficacia e applicazione uniforme del diritto dell’Unione, nonché del rispetto della competenza della Corte di giustizia dell’UE ai sensi dell’articolo 267 TFUE». La causa scatenante è la nota sentenza del Bundesverfassungsgericht sul Public Sector Purchase Programme (PSPP) del 5 maggio 2020 (su cui si veda il commento in questo Blog), la quale aveva dichiarato ultra vires per difetto di motivazione – e pertanto temporaneamente inapplicabile nell’ordinamento tedesco – la sentenza della Corte di giustizia che riteneva conforme al diritto dell’Unione il programma PSPP (caso Weiss, su cui si veda il commento in questo Blog).
La vicenda segue e si intreccia con alcune decisioni che il BVerfG aveva già avuto modo di prendere, sia con riferimento al Meccanismo europeo di stabilità (MES) e al c.d. Fiscal compact, sia con riferimento ad altri programmi “non convenzionali” che la BCE aveva annunciato o attuato per far fronte alla crisi economica del 2011 (in particolare al programma OMT che, processualmente, prende le mosse dal procedimento sul MES/Fiscal compact, salvo poi evolversi  in modo autonomo e peculiare; sul punto, ex multis, si rinvia al contributo di P. Faraguna su questa Rivista).
È proprio dalla vicenda OMT che conviene, brevemente, prendere le mosse: in quell’occasione il Tribunale costituzionale tedesco, dopo un rinvio – il primo nella sua storia – alla CGUE, aveva dichiarato come superata la questione, evidenziando come le condizioni poste dai giudici europei al programma OMT – per la verità sostanzialmente coincidenti con quelle prospettate dai giudici di Karlsruhe nell’ordinanza di rinvio – superassero il vaglio di compatibilità con la Legge fondamentale, in particolare per quanto riguarda il controllo sugli atti ultra vires, nonché con distinto ma collegato Identitätskontrolle (BVerfG, sent. 21 giugno 2016, 2 BvR 2728/13).
Ciononostante, i giudici di Karlsruhe non si ritennero pienamente soddisfatti delle argomentazioni dei giudici di Lussemburgo (con ciò anticipando le motivazioni poste alla base delle censure nella sentenza sul PSPP):

a) innanzitutto, la ricostruzione dei fatti operata CGUE avrebbe accettato passivamente la qualificazione del programma OMT come un atto di politica monetaria, senza entrare nel merito delle argomentazioni della BCE (si veda il § 182 della citata sentenza del BVerfG);
b) inoltre, per quanto riguarda le finalità del programma dichiarate dalla Banca centrale, la CGUE avrebbe anche in questo caso accettato le stesse senza un vaglio sufficientemente approfondito, favorendo in tal modo una sorta di espansione autonoma delle competenze attribuite all’Unione, riconducendo – come in verità ha sempre fatto – il principio di attribuzione al livello dell’ordinamento europeo, senza considerare il modo in cui esso derivi e la rilevanza che riveste all’interno del diritto costituzionale dei singoli stati (§§ 183-186);
c) infine vi sarebbe stato un vizio di infrapetizione, in quanto la Corte di giustizia non avrebbe risposto al quesito che le chiedeva di valutare se l’indipendenza garantita alla BCE, conducendo a una significativa deminutio della legittimazione democratica delle sue azioni, non determinasse una necessaria interpretazione restrittiva delle sue competenze e dei suoi margini di intervento, nonché uno scrutinio in sede giurisdizionale particolarmente rigoroso dei suoi atti. In tale passaggio la Corte aveva anche sottolineato come tale «scrutinio giudiziario particolarmente stringente» fosse viepiù necessario quando «attraverso i principi di democrazia e di sovranità popolare (art. 20 ss. 1 e 2 GG), viene intaccata l’identità costituzionale di uno Stato membro, che l’Unione europea è tenuta a rispettare (art. 4, par. 2 del TUE)» (§§ 187-189).

2.Anche la sentenza sul PSPP appare essere – almeno nelle dichiarazioni dei giudici – un capitolo del lungo percorso che il BVerfG ha intrapreso a tutela delle prerogative costituzionali democratiche per il tramite di quelle del parlamento nazionale. Il caso PSPP presenta diverse analogie con quello OMT: anche qui i ricorrenti diretti lamentano l’aggiramento del divieto di finanziamento monetario degli stati a causa di un programma di acquisto di titoli della BCE (anche se stavolta attuato e non solo annunciato), nonché, configurandosi il programma come un atto ultra vires lesivo del principio democratico, un pregiudizio per l’identità costituzionale tedesca; anche in questo caso l’iter giurisprudenziale si è composto di un preventivo rinvio alla Corte di giustizia. Diversa, tuttavia, è stata la conclusione: per la prima volta nella storia, il BVerfG ha ritenuto ultra vires tanto le misure oggetto del contendere, quanto la stessa sentenza della Corte di giustizia. Nella decisione finale (BVerfG, sent. 5 maggio 2020, 2 BvR 859/15) i giudici tedeschi hanno riscontrato un grave difetto di motivazione impedente il sindacato giurisdizionale da parte del Tribunale costituzionale tedesco sul rispetto del principio di proporzionalità posto alla base dell’azione della BCE e del relativo sindacato della Corte di giustizia, e aveva quindi assegnato un periodo transitorio di tre mesi entro il quale porre rimedio a tale difetto.
La contesa poi, dal punto di vista pratico, sembrava essersi sgonfiata: le istituzioni federali tedesche avevano valutato positivamente, tra il giugno e il luglio del 2020, le “spiegazioni” nel frattempo giunte dalla BCE, ritenendole sufficienti per conformarsi alla sentenza del Tribunale costituzionale. Gli stessi giudici di Karlsruhe avevano quindi respinto con l’ordinanza del 29 aprile 2021 le ulteriori doglianze dei ricorrenti sull’esecuzione della sentenza del 5 maggio 2020.
È vero, tuttavia, che la sentenza in oggetto sembra essere “insidiosa” non tanto per le censure motivazionali espresse nei confronti della sentenza della Corte di giustizia, quanto piuttosto per le stringenti condizioni che pone, argomentando il rigetto delle questioni fondate sul divieto del finanziamento monetario, al PSPP e agli altri programmi di acquisti – presenti e futuri – della BCE (§ 216). Ma al di là del merito – anche politico – della questione, per il quale il BVerfG è stato criticato da più parti, anche in virtù dell’influenza che la sentenza ha avuto nell’ambito delle misure che gli stati europei e la BCE stavano mettendo in campo per fronteggiare la crisi pandemica (segnatamente in favore del MES in luogo di strumenti alternativi), appare opportuno riflettere sulle implicazioni sistemiche della stessa anche alla luce della recente messa in mora nell’ambito di un procedimento di infrazione da parte della CGUE.
Se è vero, infatti, che la sentenza del BVerfG tanto per i toni usati, quanto per la decisione adottata, ha costituito un «affronto pesantissimo» che pone «sfide epocali al principio del primato del diritto UE, nonché alla stessa autorevolezza e indipendenza delle Istituzioni dell’UE» (P. Faraguna), l’apertura di una procedura di infrazione per le ragioni sopra evidenziate sembra rispondere, dal punto di vista dell’Unione, a tali sfide. Sfide che, tuttavia, fanno riaffacciare quelle questioni irrisolte che il processo di integrazione europea si porta avanti da decenni e che non sembrano riuscire a trovare una conciliazione definitiva, né a livello giuridico, né sul piano politico (su queste pagine si veda in tema il contributo di A. Baraggia e G. Martinico).
Nella prospettiva dei trattati e nella logica delle istituzioni europee, l’apertura di una procedura di infrazione nei confronti di uno stato membro non è necessariamente un atto dovuto, né scontato. La decisione è, nella sostanza, un atto discrezionale della Commissione, tanto nell’an, quanto nel quomodo (art. 258 TFUE). In diverse occasioni passate la Commissione aveva evitato di aprire procedure di infrazione nei confronti di “ribellioni” delle corti supreme nazionali nei confronti di sentenze delle Corte di giustizia (ad esempio nei confronti della Corte costituzionale della Repubblica ceca nel 2012 e della Corte suprema danese nel 2016, rispettivamente per i casi Landtová-Holubec e Dansk Industri-Ajos).
Vi è poi almeno un altro elemento che fa propendere per la “non tecnicalità” – nemmeno di facciata – della decisione adottata dalla Commissione. Nonostante i numerosi rilievi che parte della dottrina ha fatto sulla compatibilità della decisione del BVerfG con i trattati europei (si veda per tutti questa ricostruzione e, per una lettura a tratti diversa rispetto a quella che si sostiene in questa sede, si rimanda a questo contributo di F. Fabbrini), la Commissione ha deciso di avviare una procedura di infrazione per la lesione del più politico dei parametri normativi asseritamente violati: il primato del diritto dell’Unione. Come infatti è detto chiaramente, l’ordinanza del 29 aprile, seppur satisfattiva nel merito della questione, «non annulla tuttavia le violazioni riguardanti il principio del primato del diritto dell’Unione [… ritenendo] che la sentenza della Corte costituzionale tedesca costituisca un grave precedente, sia per la futura prassi della Corte costituzionale tedesca stessa, sia per le corti supreme e costituzionali di altri Stati membri».

3.Come è noto, la dottrina del primato del diritto dell’Unione può essere fatta risalire a quella giurisprudenza della Corte di giustizia che, a partire dalla metà degli anni ‘60 – a trattati sostanzialmente invariati e quindi in assenza di una chiara legittimazione positiva – avvia un’opera di ridefinizione del lessico e dei principi reggenti la Comunità, sostenendo una concezione federalista dei rapporti tra ordinamenti, basata sui principi della primazia gerarchica assoluta del diritto europeo e dell’applicazione diretta dello stesso tramite un sindacato diffuso tra i giudici nazionali comuni (sentt. Van Gend en Loos del 1963, Costa c. Enel del 1964, Simmenthal del 1978).
Per quanto le esigenze di uniforme e stabile applicazione del diritto sovranazionale fossero effettivamente pressanti e le problematiche sottese potenzialmente ostative allo stabilizzarsi e al procedere dell’integrazione per come stabilita dai Trattati, la concezione della Corte di giustizia non è mai stata accettata dalle corti costituzionali degli stati membri (o almeno non da tutte). Le stesse ne hanno sì ammesso i principali effetti pratici, ma mai la base teorica retrostante, continuando a sostenere la supremazia giuridica e assiologica delle norme costituzionali interne – o almeno dei loro principi supremi – e la conseguente possibilità di vigilare sul rispetto degli stessi e sul regime delle competenze attribuite all’Unione, configurando il primato su un criterio competenziale e non gerarchico (si vedano, da parte della Corte costituzionale italiana, le sentt. c.d. Enel, n. 14 del 1964; Acciaierie San Michele, n. 98 del 1965; Frontini, n. 183 del 1973; ICIC, n. 232 del 1975; Granital, n. 170 del 1984; analogamente il BVerfG si è espresso in tal senso a partire da BVerfG, sent. 29 maggio 1974, BvL 52/71, Solange I; e BVerfG, sent. 22 ottobre 1986, 2 BvR 197/83, Solange II, nonché con la giurisprudenza sui Trattati di Maastricht e Lisbona).
Due visioni che sembrano (e sono) di fatto inconciliabili, il cui scontro rischia di determinare solamente discussioni sterili e, probabilmente, anche miopi. Sta di fatto, tuttavia, che la procedura di infrazione avviata dalla Commissione avente come oggetto preminente il principio del primato del diritto dell’Unione rischia, ancora una volta, di fomentare quella tipologia di scontro di prospettive (semplificando: tra federalisti e nazionalisti) che difficilmente farà passi in avanti. Vero è che il tutto potrebbe sgonfiarsi prima di arrivare alla Corte di giustizia, anzi è verosimile che sia così. L’iter della procedura è infatti lungo e connotato da una forte discrezionalità: la Commissione aspetterà prima la risposta del Governo tedesco alla messa in mora e poi dovrà decidere se procedere o meno all’emissione del successivo parere motivato con le precise richieste da porre alla Germania e poi, eventualmente, potrà portare lo stato di fronte alla Corte di giustizia, con il rischio di uno scontro ancora più frontale tra i giudici di Lussemburgo e quelli di Karlsruhe sui temi della Kompetenz-Kompetenz e, in definitiva, della sovranità.
Questione della sovranità che non può essere né banalizzata, né risolta con un tratto di penna di una qualche corte. Perché se da un lato è vero che il percorso del costituzionalismo democratico e sociale del dopoguerra ha evidenziato come il principio di apertura esterna caratterizzi in modo determinante l’identità delle costituzioni europee (scontando in tal modo l’impossibilità di un ritorno a una concezione di sovranità scollegata da ogni vincolo esterno); d’altra parte occorre ancora una volta ribadire come la prospettiva del trasferimento di poteri sovrani a livello europeo (che fa da sfondo alla dottrina della supremazia del diritto dell’Unione per come si configura nell’idea della Corte di giustizia) sconti non solo evidenti limiti politici – oltre che giuridici –, ma è in grado di determinare altresì un cambio di paradigma teorico e qualitativo della stessa sovranità (a partire dalla sua titolarità, in argomento si rimanda a un contributo di M. Dani e A. J. Menéndez).
In conclusione, appare quindi paradossale anche solo immaginare che un sovvertimento del controllo sugli atti ultra vires e sul rispetto dell’identità costituzionale – o per usare un lessico proprio della Consulta, della dottrina dei controlimiti – possa provenire da una procedura di infrazione e, quindi, potenzialmente da una sentenza della Corte di giustizia. L’idea è paradossale, ma è intrinsecamente coerente con la traiettoria che il processo di integrazione europea ha assunto a partire dagli anni ‘70: esso, da un lato, ha occultato dalla sfera della responsabilità politica (e quindi democratica) determinate scelte, procedendo a un’integrazione per decisioni giurisprudenziali (si pensi alla sentenza Cassis de Dijon e al suo impatto sulla concezione, anche assiologica, del mercato); mentre, dall’altro, ha semplicemente ignorato il mancato consenso politico e la differente base giuridica dei nodi più problematici delle fondamenta sui cui si è costruita l’impalcatura delle istituzioni europee. Ciò se da un lato ha consentito il procedere del processo integrativo (seppur caratterizzandolo in un determinato senso ideologico), dall’altro ha nascosto sotto il tappeto problematiche che sono destinate ciclicamente a riaffiorare.
Se c’è almeno un merito che va riconosciuto alla giurisprudenza del Tribunale costituzionale tedesco sull’integrazione europea, è quello di tenere accesa la luce sui problematici rapporti tra il processo di integrazione sovranazionale e i relativi obiettivi e quelli che gli stati europei si erano proposti di perseguire nel dopoguerra e avevano codificato nelle proprie costituzioni. Costituzioni che sempre più spesso dal punto di vista delle istituzioni europee vengono o degradate a “tradizioni costituzionali comuni”, ovvero apertamente ignorate in una logica che prescinde dal diritto costituzionale degli stati (come è avvenuto nel caso Taricco, dove la Corte di giustizia nella propria decisione non pronuncia mai la parola “costituzione”).
In una tale ottica, sarebbe forse più saggio, anche da parte delle istituzioni europee, rimettere in discussione i presupposti teorici su cui si basano le proprie pretese di primazia normativa riconoscendo, se non altro per un dato meramente fattuale – se non anche giuridico, sulla base dell’art. 4.2 TUE –, l’esistenza di una differente gradazione delle norme di diritto interno degli stati. Ciò anche per evitare l’innesco di quel circolo vizioso di “emulazione” (di cui giustamente la Commissione si preoccupa) che difficilmente può essere scongiurato gridando alla “lesa maestà” della superiorità delle norme dell’Unione da parte di corti costituzionali che – inspiegabilmente? – si ostinano a ritenere che la lex superior ordinamentale sia la propria Costituzione; e che, anzi, rischia di autoalimentarsi in quello scontro apologetico irrisolvibile tra opposte, ma non per questo parimenti legittime, concezioni.